Afbouwovereenkomst
Jan van Duijvendijk
Bij ieder contract is een uitgebreide toelichting gevoegd. Hieronder treft u de eerste alinea van de toelichting aan. Wanneer u het contract koopt ontvangt u daarbij uiteraard ook de toelichting. Indien u een abonnement neemt heeft u onbeperkt toegang tot alle contracten en toelichtingen daarop.
INHOUD GEACTUALISEERD OP: 21 OKTOBER 2020.
Er bestaan verschillende soorten afbouwovereenkomsten. De onderhavige afbouwovereenkomst is ge-schreven voor de situatie waarbij de opdrachtgever zijn verplichtingen misschien niet meer nakomt. Bij bouwprojecten, van wat voor aard ook, zijn meestal de volgende drie belangrijke partijen betrokken: 1) de opdrachtgever, voor wie het project uiteindelijk wordt gerealiseerd, 2) de opdrachtnemer (een aannemer, bouwonderneming) die het project moet realiseren en 3) de bank, althans de partij die zorgt voor financie-ring van
Vastgoedcontract kopen € 150,00 excl. BTW
In plaats van abonneren kunt u dit vastgoedcontract ook afzonderlijk kopen.
de realisatie van het project. Ieder van deze partijen kan in financieel zwaar weer komen te verke-ren. Deconfiture van banken laten we hier verder buiten beschouwing. Daarmee blijven de opdrachtgever en de Opdrachtnemer als voornaamste partijen over. Hierin schuilt meteen het essentiële onderscheid van de vormen van afbouwovereenkomsten. Het kan zijn dat de opdrachtnemer (veelal een aannemer of een ontwikkelende bouwer) zijn verplichtingen niet nakomt. Om deze situatie op te vangen, bestaan diverse mogelijkheden. Denk aan een zogenoemde ‘afbouwgarantie’ die wordt afgegeven door een instantie als Woningborg of SWK. Op deze vorm van afbouwgarantie heeft dit model geen betrekking.Dit model gaat over de situatie waarin juist de opdrachtgever de onzekere partij is, bijvoorbeeld een wat kleinere onderneming, zodat er voor de bank en de opdrachtnemer aanleiding is voorzieningen te treffen voor het geval de opdrachtgever failleert, of althans in zwaar weer verkeert en zijn betalingsverplichtingen jegens de opdrachtnemer niet tijdig dreigt na te komen. Meestal zal dit eveneens betekenen dat de op-drachtgever ook zijn verplichtingen jegens de bank niet goed nakomt. In het algemeen zal dit een mecha-nisme in werking stellen dat voor vertraging zorgt bij de realisatie van het project. Dat moet worden voor-komen. Het is duidelijk dat de opdrachtnemer er belang bij heeft dat hij wordt betaald voor zijn werk. Maar ook de bank heeft daarbij baat. Een niet afgebouwd project zal weinig profijt opleveren. Daarom treft dit model maatregelen ter voorkoming dat de realisatie, de "afbouw", van het project stagneert. Het model organiseert dat de bank of een door de bank aan te wijzen derde kan instappen in de positie van de opdrachtgever. Er kan dan een directe rechtsrelatie ontstaan tussen bank en opdrachtnemer. Vandaar dat een overeenkomst als deze ook wel wordt aangeduid als een ‘direct agreement’, met ‘step in rights’. Overigens betreft het hier dan geen zuivere contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW, want het is in beginsel niet de bedoeling dat de opdrachtgever buiten beeld geraakt.Dit kunnen natuurlijk diverse soorten overeenkomsten zijn. Die kunnen diverse benamingen hebben en inhoudelijk ook divers zijn. Denk aan ‘ontwerp en realisatieovereenkomst’, ‘aanneming van werk’, ‘design & build-overeenkomst’. In dit model is de afkorting A-OVK enkel genomen om het beestje een naam te geven en op deze term te kunnen zoeken en deze eventueel te vervangen.In deze overweging worden al een paar termen gedefinieerd. Dit moet blijven overeenstemmen met de definities zoals neergelegd in artikel 1.1.Over de kredietovereenkomst volstaan wij met het opmerken van het volgende. Ook de kredietovereen-komst kan diverse namen hebben, zoals ‘overeenkomst van geldlening’, ‘loan’, of ‘loan facility agreement’. In het algemeen zal de inhoud van deze overeenkomst door de bank worden gedicteerd. Voor dit model is van belang dat het erom gaat dat de bank krediet ter beschikking stelt ten behoeve van het project. De bank stelt dat krediet ter beschikking aan de opdrachtgever. Dat neemt niet weg dat de bank in dit model de voor de bouw aan de aannemer verschuldigde betalingen rechtstreeks aan de aannemer betaalt, voor de zekerheid, opdat het geld inderdaad in het vermogen van de aannemer vloeit en buiten het vermogen van de opdrachtgever blijft. Zie artikel 5.1.Deze toevoeging is niet onbelangrijk. Het mag niet zo zijn dat deze overeenkomst komt te vervallen als gevolg van tussen de bank en de opdrachtgever overeengekomen aanpassingen in de kredietverhouding.Vermeden moet worden dat men op een of andere wijze in de term ‘project’ zou kunnen lezen dat het slechts om de enkele bouw of verbouwing gaat. Het project omvat meer. Allereerst moeten we denken aan de waarschuwingsplicht van de aannemer. Hoewel die plicht is geëxpliciteerd in artikel 7:754 BW, zou die ook zonder die bepaling al bestaan, omdat de waarschuwingsplicht een algemene verplichting is van par-tijen die in een contractuele relatie staan en die gebaseerd is op de redelijkheid en billijkheid. Zo moet ook worden aangenomen dat er een waarschuwingsplicht kan bestaan voor een opdrachtnemer bij een overeenkomst van opdracht. Evenzo moet worden aangenomen dat er een plicht tot waarschuwen kan bestaan die op de opdrachtgever van een aannemer berust, al is deze dus niet opgenomen in titel 12 van boek 7 BW (Aanneming van werk). Naast het algemene artikel 6:248 BW is artikel 7:754 BW overigens niet zonder belang, want dat laatste artikel maakt onomwonden duidelijk dat de waarschuwingsplicht van de aannemer niet pas bestaat als er een contractuele relatie tot stand is gekomen, maar ook reeds wanneer de partijen aan het contracteren zijn.Ook ontwerpactiviteiten kunnen vallen onder het begrip Project. Soms wordt expliciet omschreven dat ook ontwerpactiviteiten moeten worden ontplooid, bijvoorbeeld als de belangrijkste overeenkomst tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer een echt UAV GC-contract is. Soms is dat minder duidelijk verwoord, bijvoorbeeld als de aannemer moet meedenken in de voorbereidingsfase, of de ontwerpfase. In bouw-team-achtige situaties kan onscherp worden wat de precieze ontwerp en ‘meedenk’-activiteiten precies inhouden voor de opdrachtnemer. Wat uit den boze zou zijn, is een verweer van de opdrachtnemer dat in een voorkomend geval van schade aan het project naar voren zou kunnen worden geschoven, inhoudende dat de opdrachtnemer enkel hoefde te bouwen wat uitsluitend anderen hebben bedacht en dus louter als een domme stenenstapelaar te werk hoefde te gaan. In zoverre moet telkens aandacht worden besteed aan wat de precieze betekenis is van woorden als ‘bouw’ of ‘realisatie’ en wat het project voor ieder van de betrokken partijen precies inhoudt. In de hier bedoelde betekenissen moet men ‘realiseren’ dus zien als een ruimer begrip dan enkel bouwen, hoewel velen ook het begrip ‘bouwen’ in deze context niet zullen beschouwen als beperkter dan realiseren. We vinden deze problematiek ook terug in artikel 2.1.Dit is geen garantie in de klassieke juridische zin van het woord, maar zo wordt het wel genoemd. In artikel 2.1 wordt expliciet verwezen naar de A-OVK. De essentie is dat de Opdrachtnemer zijn werkzaam-heden zal verrichten en voortzetten ongeacht wie de precieze opdrachtgever is. Een garantie in de klassie-ke, juridische zin houdt meestal in dat iemand in geval van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ofwel geen beroep kan doen op overmacht (de zware vorm van ‘garantie’), ofwel moet bewij-zen dat de tekortkoming niet aan hemzelf te wijten is (omkering van de bewijslast; een lichtere vorm van garantie). Uitgangspunt bij wanprestatie (tekortkoming in de nakoming) is dat de crediteur moet bewijzen dat de tekortkoming aan de debiteur is toe te rekenen. In een goed contract wordt steeds uitgelegd wat wordt bedoeld met een garantie. Er zijn diverse varianten mogelijk. De afbouwgarantie van dit model is weer een eigen vorm van ‘garantie’, meer in de zin van zekerheid dat het project goed zal verlopen door het samenstel van afspraken.Zie ook de aantekeningen in noot vi bij de definitie van Project, aangaande de precieze inhoud van de verplichtingen van de Opdrachtnemer voor wat betreft advisering en ontwerp. De afbouwgarantie kan dus ook slaan op het geven van adviezen door de Opdrachtnemer, of op het verrichten van ontwerpactivitei-ten indien en voor zover dat uit de A-OVK voortvloeit.Wanneer de Opdrachtgever in verzuim is jegens de Bank, zal dit veelal ook betekenen dat de Opdracht-gever zijn verplichtingen jegens de Opdrachtnemer niet goed nakomt. Daaruit kan een situatie ontstaan waarbij de Opdrachtnemer meent voor de zekerheid zijn werkzaamheden te moeten opschorten. Precies dit moet worden voorkomen. We zien in dit artikel het bericht van de bank dat de aannemer verder de bank als de opdrachtgever moet beschouwen, of de door de bank aangewezen derde. Hier stapt de bank dus in de positie van de eerste opdrachtgever. Vandaar de naam ‘step in rights’ die men wel voor dit soort afspraken gebruikt. Bedenk hier weer dat dit geen zuivere contractsoverneming betreft als bedoeld in artikel 6:159 BW. Het is immers niet gezegd dat de eerste opdrachtgever geheel uit beeld moet raken.Het is een oud misverstand dat minder werk ten opzichte van het originele bestek altijd leidt tot verla-ging van de aanneemsom. Bestekswijzigingen kunnen wel degelijk ook leiden tot een hogere aanneemsom, zelfs als bijvoorbeeld het bouwvolume kleiner wordt. Dat kan bijvoorbeeld te maken hebben met de noodzaak van het treffen van extra constructieve maatregelen, die meer kosten.Over deze bepaling valt het nodige te zeggen. Allereerst een erg theoretisch, maar niet onbelangrijk as-pect. Merk op dat in deze bepaling niet staat dat het retentierecht wordt prijsgegeven. Er staat enkel dat het retentierecht niet wordt uitgeoefend. Het gevaar van het prijsgeven van het retentierecht is dat het niet meer kan herleven. De juridische terminologie voor prijsgeven is “afstand doen van het retentierecht”. De onderhavige overeenkomst strekt er toe dat de aannemer betaald krijgt. Dat is immers in het belang van zowel de aannemer als de Bank, omdat een afgebouwd project voor alle betrokkenen het meeste profijt biedt. Er kunnen echter situaties ontstaan waarbij de onderhavige overeenkomst eindigt en er weer een normale situatie ontstaat of herleeft, waarbij een normaal werkend retentierecht evenzeer een goede plaats kan hebben.Heeft de aannemer eenmaal afstand gedaan van het retentierecht dan is hij het kwijt en kan het niet meer herleven. Het is afhankelijk van de omstandigheden of het verstandig is voor de aannemer om zijn reten-tierecht prijs te geven. In beginsel niet. Op zich is het retentierecht geen onredelijk recht. Het betreft het recht van de aannemer om het door hem gemaakte of verbeterde werk onder zich te houden tot hij daar-voor is betaald. Men heeft met name bezwaren tegen het retentierecht als het op oneigenlijk wijze wordt ingezet, bijvoorbeeld als men de terbeschikkingstelling van het werk opschort als het slechts gaat om beta-ling te krijgen van een luttel bedrag, waarvan de verschuldigdheid dan ook nog betwist wordt, vaak op goede gronden.Het retentierecht is een krachtig recht, want het werkt zelfs tegen een hypotheeknemer (meestal: een bank). Niet alleen de eigenaar van het werk heeft baat bij de verrichtingen van de aannemer. Het komt immers ook de bank ten goede, omdat door de werkzaamheden van de aannemer het onderpand voor de lening meer waard wordt. Vandaar dat het retentierecht ook werkt tegen een hypotheeknemer als een bank, zelfs als dat sterke zakelijke recht eerder is gevestigd dan het retentierecht ontstaat.Een ander aspect is dat zich veelal ook andere partijen op het werk bevinden, de onderaannemers. Die plegen vaak te denken dat ook zij een retentierecht hebben in het geval dat de hoofdaannemer hun niet betaalt. Daarover kan men gemakkelijk twisten. Want voor het hebben van het retentierecht moet de retentor de feitelijke macht over de zaak hebben. De hoofdaannemer zal die macht meestal hebben, maar een onderaannemer niet.Het betreft hier dus een verpanding van vorderingsrechten, te weten de rechten van de opdrachtgever op het krediet bij de bank. Hierop is het bepaalde in artikel 3:236 BW van toepassing dat zegt dat de vesti-ging van het pandrecht geschiedt op overeenkomstige wijze als voor de levering van het te verpanden goed is bepaald. Het betreft hier dus een verwijzing naar artikel 3:94 BW, dat voor de levering van een vorderingsrecht (cessie) een akte van verpanding eist en mededeling daarvan aan de debiteur. De akte kan een onderhandse akte zijn. Hier is dat dus deze ‘afbouwgarantie’. De mededeling is artikel 4.2.Ketenaansprakelijkheid kan een hachelijke zaak zijn. Het gaat om aansprakelijkheid jegens de Belasting-dienst. De opdrachtgever van een aannemer is mede aansprakelijkheid voor de afdracht van loonbelasting en premies voor de sociale verzekeringen (loonheffingen) die door die aannemer en al zijn onderaan-nemers moet worden verricht. Het heeft ook betrekking op inleen van personeel. Meestal gaat het goed. Maar als het niet goed gaat, zijn de rapen gaar. Er zijn eenvoudige middelen om problemen met die ke-tenaansprakelijkheid merendeels te voorkomen, zoals rechtstreekse afdracht aan de Belastingdienst of betaling op een door verpanding aan de Belastingdienst geblokkeerde rekening, een zogenoemde G-rekening. Goede aannemingsovereenkomsten bieden een basis voor de opdrachtgever voor die recht-streekse afdrachten of betaling op een G-rekening. Als dat in een concreet geval is afgesproken, moet de bank zich op grond van de afbouwovereenkomst aan diezelfde afspraken houden. Daartoe strekt deze bepaling.Het is altijd goed om na te denken over de vraag wanneer een overeenkomst eindigt. Eigenlijk is het enige theoretisch juiste antwoord op deze vraag, dat de overeenkomst eindigt als alle uit de Overeen-komst voortgevloeid zijnde verplichtingen zijn nagekomen. Voor een groot aantal overeenkomsten lijkt dat moment niet moeilijk te bepalen. Bij een koopovereenkomst is de overeenkomst afgerond als door de ene partij de koopprijs is betaald en door de andere partij het verkochte is geleverd. Toch is dit maar schijn, want als aan het geleverde bijvoorbeeld gebreken kleven, kan de koper de verkoper in het algemeen aan-spreken, nog lang na de levering. Het is dus niet zo eenvoudig om te bepalen wanneer de overeenkomst ‘klaar’ is. Een zelfde kanttekening kan worden geplaatst bij een aannemingsovereenkomst. Is de overeen-komst geëindigd als de aannemer het werk heeft opgeleverd? Neen. Ook hier begrijpen we onmiddellijk dat er diverse restverplichtingen denkbaar zijn, zoals verplichtingen tijdens de ‘onderhoudstermijn’ of garantieverplichtingen en dergelijke. Met ‘verplichtingen tijdens de onderhoudstermijn’ moet men niet denken aan verplichtingen tot het verrichten van onderhoud als hoofdverplichtingen, zoals het regulier onderhoud aan schilderwerk of het schoonhouden van dakgoten. Daar wordt de termijn bedoeld waar-binnen de aannemer na de oplevering nog kleine gebreken kan herstellen die de oplevering niet in de weg stonden. Het is een verraderlijke term, maar het is gebruikelijk. Uiteraard is de verplichting tot het gereed opleveren van het werk een buitengewoon belangrijke en veel omvattende verplichting. Het is daarom goed denkbaar dat de drie betrokken partijen afspreken dat als de oplevering van het werk heeft plaatsge-vonden, deze afbouwovereenkomst niet verder hoeft door te lopen. Dat zegt immers niets over het wel doorlopen van de nakomende verplichtingen uit de Aannemingsovereenkomst. Maar het geeft aan dat de aannemer in de fase na de oplevering geen rekening meer hoeft te houden met de bank. Zie bijvoorbeeld de bijzin in artikel 2.3 die zegt dat de bank alleen gehouden is meerwerk te betalen waarvoor de bank voorafgaand toestemming heeft gegeven. Aan dit soort bepalingen hoeft de aannemer dus na het einde van de afbouwovereenkomst niet meer te denken.Verder heeft deze overeenkomst ook weinig zin meer als het krediet inmiddels is afgelost. Wel moet men zich eventueel nog afvragen hoe het zit met kredietovereenkomsten waarbij het krediet kan herleven. Moet de afbouwovereenkomst dan ook herleven? We stellen hier de vraag, maar het valt verder buiten het bestek van dit model. Zie ook artikel 4.1, waarin men ziet dat deze afbouwovereenkomst (en dan met name ook die verpanding) enkel gericht is op het voorkomen van problemen in het kader van het onder-havige specifieke project, en niet bedoeld is voor andere zaken.Ook dit is logisch. De partijen moeten niet nodeloos aan elkaar vast blijven zitten. Het doel van de af-bouwgarantie is voor de aannemer dat hij betaald krijgt en voor de bank dat het krediet door de op-drachtgever wordt afgelost. Als dat krediet eerder is afgelost dan dat het project is gerealiseerd, heeft de bank toch geen belang meer bij de overeenkomst. De normale situatie herleeft dan en voor zover de aan-nemer dan nog niet geheel is betaald, kan hij zijn gebruikelijke rechten inroepen, zoals zijn retentierecht. Zie hierover ook de opmerkingen over artikel 3.1 in voetnoot xi.Het is verstandig aan te knopen bij de forumkeuze die is gemaakt in de Aannemingsovereenkomst of de kredietovereenkomst, waarbij dan ook kan worden opgemerkt dat het aanbeveling verdient de forumkeu-ze in die beide overeenkomsten gelijk te trekken.
