Stichting Tegengas Tjeukemeer / Minister van Economische Zaken
mr. P.J.M. Koning
Aan Total E&P Nederland B.V. ('Total') is door de Minister
van Economische Zaken ('MEZ') bij besluit van 23 oktober
2003 een vergunning krachtens artikel 40 van de
Mijnbouwwet ('Mbw') verleend voor het oprichten en instandhouden
van een mijnbouwwerk en voor het met behulp
van een mobiele boorinstallatie verrichten van een
exploratieboring nabij Doniaga (gemeente Skarsterlân/
Langweer, Friesland).
De stichting 'Stichting Tegengas Tjeukemeer' ('STT')
heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de Raad van
State ('RvS'), inclusief
Artikel kopen € 79,00 excl. BTW
In plaats van abonneren kunt u dit artikel ook afzonderlijk kopen.
het verzoek voor het treffen van
een voorlopige voorziening (ingevolge art. 8:81 Algemene
Wet Bestuursrecht, 'Awb').
Total is van plan om net buiten het natuurgebied aan het
Tjeukemeer onder een eerder verleende concessie/winningsvergunning
een exploratie-boring uit te voeren.
Hiervoor is volgens de Mbw een (mijnbouw)milieuvergunning
nodig, die door de MEZ ook als zodanig op 23
oktober 2003 is afgegeven (ingevolge art. 40 Mbw1). Volgens
opgave in de aanvraag voor de milieuvergunning is
de duur van de voorgenomen boring ongeveer 45 dagen;
daarnaast zijn er ongeveer 10-12 weken nodig voor voorbereidende
(m.n. civiel georiënteerde) werkzaamheden.
Totale duur van diverse uit te voeren activiteiten zou dus
ten minste 19 tot 21 weken (kunnen) zijn.
De Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de
RvS ('de Voorzitter') stelt vervolgens in deze uitspraak,
mede op basis van andere voor of in het proces aangedragen
informatie, dat er dan ook géén sprake is van activiteiten
die éénmalig zijn en in een kort tijdbestek worden
afgerond, maar van een continue bedrijvigheid over
een langere periode.2 Naar het oordeel van de Voorzitter
betreffen de aangevraagde activiteiten daarom een bedrijvigheid
die 'pleegt te worden verricht' in de zin van
artikel 1.1, eerste lid, van de Wmb en dat ook aan de overige
eisen van dit artikellid i.c. wordt voldaan.
Vervolgens wordt gesteld dat in de vergunningsaanvraag
is vermeld dat de boorinstallatie wordt aangedreven door
een aantal dieseloliegestookte generatoren met een totaal
vermogen van ongeveer 3 MW. De installatie valt
volgens de Voorzitter dan ook onder 'categorie 1, onderdeel
1.1, aanhef en onder b, van Bijlage I bij het Inrichtingen-
en vergunningenbesluit milieubeheer (het 'Ivb')' en
dus is de aangevraagde activiteit vergunningsplichtig ingevolge
de Wmb. De Voorzitter stelt derhalve dat de MEZ
ten onrechte vergunning heeft verleend krachtens artikel
40 Mbw (dat had 'dus' een vergunning volgens de Wmb
moeten zijn). De Voorzitter ziet hierin vervolgens aanleiding
om (de gevraagde) voorlopige voorziening te treffen
en het bestreden besluit te schorsen. De verzoekgronden
behoeven dan ook verder geen inhoudelijke bespreking.
Het oordeel van de Voorzitter heeft overigens een voorlopig
karakter en is niet bindend in de bodemprocedure3.
Juridisch kader
Sinds 1989 is Total, of één van diens rechtsvoorgangers,
reeds in het bezit van de mijnbouwconcessie 'Gorredijk'
(gelegen midden Friesland), uitgegeven op basis van de
oude Mijnwet ('Mw') van 1810 en 1903. Volgens art. 143
lid 2a van de (nieuwe) Mijnbouwwet ('Mbw', in werking
getreden per 1 januari 2003) worden verleende concessies
gelijkgesteld aan (het nieuwe stelsel van) winningsvergunningen,
met gelijkblijvende beperkingen en voorwaarden
(re. art. 143 lid 3 Mbw). Dit betreft dus
voorwaarden m.b.t. bestaande winningsprojecten binnen
het genoemde (vervangen) 'concessie'-gebied.
Voor de opsporing van olie- en/of gasvoorkomens is in
het algemeen een aparte opsporingsvergunning vereist
(art. 6 lid 1a Mbw). Ingeval de opsporing plaatsvindt binnen
een reeds verleende winningsvergunning geldt dit -
voor de houder van die winningsvergunning - echter niet
(art. 1k Mbw). De winningsvergunning resp. opsporingsvergunning
geeft overigens exclusieve rechten aan de
vergunninghouder, ter verzekering dat anderen geen vergelijkbare
activiteiten in een bepaald gebied kunnen ondernemen.
Deze vergunningen wordt dan ook wel 'marktordeningsinstrument[
en]' genoemd (o.m. TK 2001-2001,
26 219, nr. 12, p. 23).
De mijnbouwmilieuvergunning vormt vervolgens het
laatste vergunningskader voor het uitvoeren van mijnbouwactiviteiten,
althans voor zover de Mbw dit voorschrijft.
Voorheen, onder de oude Mijnwet en de toenmalige
concessievoorwaarden, betrof dit de zgn.
'locatievergunning'. De vergunning ter bescherming van
het milieubelang heeft met de inwerkingtreding van de
Mbw overigens een wat 'dualistisch' karakter gekregen:
voor het uitvoeren van activiteiten is ofwel een vergunning
volgens de Wet Milieubeheer ('Wmb') ofwel volgens
de Mbw vereist. Deze vergunning is rechtstreeks verbonden
aan een feitelijke activiteit die door een vergunninghouder
ondernomen wordt, binnen het hem (eerder) verleende
gebied voortvloeiend uit de opsporings-/
winningsvergunning. Het beoordelen van een milieuvergunning
hangt geheel af van een concrete locatie. Het is
daarom mogelijk dat op grond van te maken (milieu-) afwegingen
zo'n vergunning niet, dan wel alleen onder
specifieke voorwaarden kan worden verleend. Overigens
zijn tijdens de afgelopen decennia diverse afwegingsmechanismen
ontwikkeld ten aanzien wat nu wèl en wat nu
nièt in het belang van de bescherming van het milieu kan
worden beschouwd, en wat voor beperkende voorschriften
zoal zouden moeten gelden. Een aanvrager is dan
ook in het algemeen in staat om vooraf een redelijk voorspelbare
uitkomst in te schatten t.a.v. de geoorloofdheid
van zijn geplande activiteit(en)4.
In de onderhavige zaak gaat het er in eerste instantie om
dat door de verzoekster (STT) de te verwachten nadelen
voor het milieu door verweerder niet op juiste wijze zouden
zijn meegewogen en meegenomen bij de overwegingen
om tot daadwerkelijke (milieu-)vergunningverlening
over te gaan. Aangevoerde aspecten hieromtrent zijn
o.m.:
- permanente, langdurige, gaswinning is het doel;
- te verwachten grote gevolgen voor de omgeving;
- het niet volgen van een mer-procedure;
- het karakter van het gebied (o.a. natuurgebied, Natuur
Beleids Plan, wetland).
In deze tijdelijke uitspraak is de aandacht echter verschoven
naar de vraag of de bestreden milieuvergunning voor
een proef- of exploratieboring nu volgens de Mbw of volgens
de Wmb had moeten worden afgegeven. Overigens
is dit slechts een klein verschil, in beide gevallen zou de
MEZ het bevoegd gezag zijn en een groot aantal artikelen
uit de Wmb zijn in de Mbw van overeenkomstige toepassing
verklaard, daarmee dus zorgdragend dat het milieubelang
in beide gevallen het centrale punt in de afweging
behoort te zijn.
Commentaar
Artikel 40, tweede lid, Mbw, stelt dat het verboden is zonder
vergunning van de MEZ een mijnbouwwerk op te
richten of in stand te houden. Ingevolge het eerste lid is
dit artikel van toepassing in die gevallen waarin hoofdstuk
8 (betreffende 'Inrichtingen') van de Wet milieubeheer
niet van toepassing is op een mijnbouwwerk. De bepaling
in art. 40 Mbw is onder andere zo geformuleerd
voor de zgn. exploratieboringen die in het algemeen een
tijdelijk karakter hebben: deze zouden nl. onder de vigerende
Wmb nièt vergunningsplichtig zijn.5 Gezien de grote
aandacht voor het belang van de bescherming van het
milieu bij mijnbouwactiviteiten reeds vóór het behandelingsproces
van de Mijnbouwwet (bijv. de 'Waddenzee-'
discussies t.a.v. het uitvoeren van proefboringen) werd
dit gezien als een politiek en bestuursmatig ongewenste
situatie, en middels de 'constructie' van art. 40 Mbw (oorspronkelijk
art. 35 ontwerp-Mbw) nader uitgewerkt. Daarnaast
duidt het voorschrift uit art. 40 Mbw op installaties/
mijnbouwwerken op het Nederlands deel van het
Continentaal Plat alwaar de Wmb geen rechtskracht heeft
vanwege de territoriaal beperkte reikwijdte daarvan.6
Ten aanzien van het tijdelijke karakter, c.q. de tijdelijkheid
van de activiteit(en), gaat het in casu om het volgende
punt: de Voorzitter oordeelt dat er géén sprake is van zulke
tijdelijkheid. In deze voorlopige voorziening wordt aangegrepen
bij het Ivb. Dit stelt in de bijbehorende lijst/bijlage
dat onder de Wmb die inrichtingen vallen waar (o.a.)
één of meer verbrandingsmotoren staan opgesteld met
een (gezamenlijk) vermogen groter dan 1,5 kW ('categorie
1.1 sub b'; ter indicatie: dat staat gelijk aan het (elektrisch) vermogen van twee magnetrons of één stofzuiger).
In de vergunningsaanvraag wordt voor deze machines
een vermogen van 3 MW opgegeven (+/- 2000 stofzuigers)
en deze vallen dus ruimschoots binnen de
werkingssfeer van het Ivb. Omdat volgens de Voorzitter
art. 1.1 Wmb, i.c. de definitie van 'inrichting', van toepassing
is - alsmede dus de classificatie volgens het Ivb -,
behoort op grond van beide elementen tezamen een vergunning
volgens art. 8.1 Wmb te worden aangevraagd.
Uit de gegevens is volgens de Voorzitter niet komen vast
te staan dat het i.c. zou gaan om activiteiten die éénmalig
zijn en in een kort tijdsbestek worden afgerond (zie ook
punten uit 'Samenvatting'), kortom, geen tijdelijkheid.
Meer inhoudelijke punten worden door de Voorzitter niet
aangevoerd of opgevoerd.
Ook al betreft deze uitspraak een voorlopige voorziening,
en worden (dus) geen rechtsgevolgen in het leven geroepen
inzake de einduitspraak in de nog te doorlopen bodemprocedure/
-uitspraak, de gegeven motivering in de
uitspraak kan op zijn minst opmerkelijk genoemd worden.
Of dit komt door feitelijke onduidelijkheden, of door
andere omstandigheden bij het opstellen van de uitspraak,
is onbekend. Ook al lijkt de in de uitspraak gegeven
onderbouwing in eerste instantie een 'logische' redeneertrant
te bevatten, bij iets nadere analyse en
verdieping van de van toepassing zijnde wet- en regelgeving
getuigt het op sommige punten van enige juridische
misvatting.
In de eerste plaats vanwege een 'te-kort-door-de-bocht'-
toepassing van het Ivb; art. 1.2 van Bijlage I bevat namelijk
een uitzonderingsclausule: het in de uitspraak aangehaalde
art. 1.1. is (namelijk) nièt van toepassing bij '...verbrandingsmotoren
[ ... ] die tijdelijk in een bepaalde omgeving
aanwezig zijn', een niet onrelevante bepaling voor
het voorliggende geval, lijkt het. Uiteraard roept die bepaling
direct de vraag op wat dan 'tijdelijk' is, maar door de
Voorzitter wordt in de uitspraak überhaupt niet naar deze
bepaling/artikel verwezen. De terechte vraag is dan ook of
deze regel wel in diens afweging is meegenomen.
Ten aanzien van deze tijdelijkheid is - gezien vanuit juridisch
perspectief - reeds één en ander aan een rechterlijk
oordeel overgelaten. Voorbeeld hiervan is de uitspraak
van de Afdeling bestuursrechtspraak van de RvS zelf (11
september 1997, AB 1997 452 m.nt. AvH) waarin wordt
overwogen dat een installatie, die wordt gebruikt voor de
aanleg van een damwandconstructie van 3,5 km. en in
verband daarmee gedurende ongeveer een winterseizoen
aanwezig is, als tijdelijk in de zin van categorie I, onderdeel
1.2 van het Ivb aangemerkt moet worden. Andere,
meer wettelijke georiënteerde argumenten zouden onder
meer kunnen worden gedestilleerd uit de Wet Ruimtelijke
Ordening ('WRO') (art. 17 lid 1 WRO en art. 19 Besluit
Ruimtelijke Ordening ('Bro'): tijdelijke afwijking/ontheffing
van het bestemmingsplan), de Woningwet ('Ww')
(art. 45 lid 2 Ww: ontheffing voor tijdelijke bouwwerken)
maar zeer zeker ook onder de Wet Milieubeheer (art. 8.17
Wmb, de tijdelijke milieuvergunning). Daarin staat in zijn
algemeenheid 'tijdelijk' als een 'termijn van ten hoogste
vijf jaar' (8:17 Wmb) opgenomen, of woorden van gelijke
strekking (WRO/Bro/Ww). Daarmee wordt dan wel geen
absolute minimumgrens bepaald of aangegeven, maar
wordt toch impliciet een zekere 'toon' gezet hoe ver het
begrip van 'tijdelijkheid', c.q. 'tijdelijk' zou moeten worden
opgevat.
Het is overigens in dit kader (algemene) 'common practice'
dat een exploratieboring niet onder het vergunningsregime
van de Wmb valt (maar onder de Mbw, voorheen
de Mw). Deze uitspraak lijkt wat dat betreft dan ook de
eerste in zijn soort.7 Dat moge op zichzelf nog geen degelijk
steekhoudend argument zijn, middels nader onderzoek
had eenduidig - en ook: vrij eenvoudig - kunnen
worden gerefereerd naar diverse Kamerstukken die bij de
totstandkoming van de Mbw zijn gepubliceerd, o.m. in de
memorie van toelichting: 'Zoals eerder is aangegeven ligt
het in de bedoeling dat alle mijnbouwwerken, waarop
hoofdstuk 8 van de Wet milieubeheer niet van toepassing
is (met name opsporingsinstallaties op land en installaties
op het continentaal plat) slechts met toestemming
van de Minister van Economische Zaken mogen worden
opgericht en in stand gehouden'.8 Uit de uitspraak blijkt
niet dat hieraan enig juridisch belang wordt toegeschreven,
althans wordt de gedachtegang van de wetgever
niet aangehaald als verduidelijking waarom het 'dualistische'
stelsel zo in de wet is vastgelegd.
Vanuit het meer operationele perspectief - dat wil zeggen,
gezien de feitelijke omstandigheden die bij een exploratieboring
normaliter van toepassing zijn - kan nog
worden gesteld dat de 'verbrandingsmotoren' in geen
geval veel langer dan de daadwerkelijke uitvoering van
de boring aanwezig - en functioneel - zullen zijn. In het algemeen
wordt na afloop van een boring de bijbehorende/
gebruikte apparatuur binnen ongeveer maximaal een
week weer afgebroken en getransporteerd naar een andere
locatie, of ter opslag neergezet of verplaatst. De in
de uitspraak genoemde voorbereidingsperiode van 10-12
weken lijkt eerder te duiden op de aanleg van de locatie
an sich (uitmeten perceel, aanvoer materieel, aanleggen
fundering/asfalteringswerkzaamheden, opzetten afrastering,
etc.), maar daar zijn in het algemeen geen grote verbrandingsmotoren
bij nodig, oftewel: er is (nog) géén
sprake van een 'inrichting' volgens de Ivb-categorie 1.1.
Het lijkt er dan ook op dat de feitelijke - althans de te verwachten
of geplande - operationele duur en aanwezigheid
van de installatie(s) niet voldoende is meegenomen
bij de eindoverwegingen die tot deze tijdelijke uitspraak
hebben geleid, of althans een stuk korter zal zijn dan wellicht door de Voorzitter geanticipeerd.9 Verwarring is wellicht
veroorzaakt doordat voor een eerder door de Gemeente
Skarsterlân verleende bouwvergunning inclusief
vrijstelling ingevolge art. 17 van de WRO, - inzake de tijdelijke
wijziging van het vigerende bestemmingsplan -,
wèl een langduriger periode wordt genoemd. Overigens
speelt/speelde ook daar (dus) in zekere zin het begrip 'tijdelijk',
maar dan onder het wettelijke kader van 'een bepaalde
termijn' ex. art 17 lid 1 WRO zoals hierboven
reeds opgemerkt.10
Als laatste aspect van 'tijdelijkheid' - dat meer in dit
'soort' zaken speelt, en wellicht bij deze uitspraak mogelijk
tot verwarring heeft geleid - wordt veelal gerefereerd
aan de opvatting en mogelijkheid dat een (proef-) boring
wel eens gevolgd zou kunnen worden 'door méér', d.w.z.
dat nadere boringen kunnen volgen of dat de bouw en
aanwezigheid van een winnings- of productielocatie voor
langere periode zou kunnen volgen. Voor verwerping - of
geruststelling - van deze argumentatie kan alleen worden
verwezen naar de opzet van de Mijnbouwwet-systematiek:
indien daadwerkelijk tot winning wordt overgegaan
zal een aparte milieuvergunning moeten worden afgegeven
voor een alsdan te plaatsen installatie, op een alsdan
te bepalen locatie. Op land zal dan een vergunning ex.
Wmb volgen, op zee een (nieuwe) 'art. 40 Mbw'-vergunning,
geheel in lijn met de opzet van de (mijnbouw) milieuvergunningsmethodiek.
En dan zal ook het uitvoeren
van een milieueffectrapportage in het algemeen verplicht
zijn, conform het mer-besluit (ref. onderdeel 'C', cat. 17).
Maar dan is van tijdelijkheid inderdaad geen sprake
meer, maar ook niet van een (tijdelijke!?!) vergunning
voor een enkele opsporingsboring die na ongeveer 45
dagen weer 'voorbij' is.
Geheel los van bovenstaande gedachtegang(-en) kan wel
worden aangevoerd dat de in art. 40 Mbw gebruikte termen:
'oprichten', maar met name: 'instandhouden', naar
algemene maatstaven pretenderen toch meer een niet-tijdelijke
activiteit aan te duiden (hetgeen op zichzelf ook
aardig aansluit bij het 'pleegt te worden verricht', resp.
'ondernomen bedrijvigheid' van art. 1 Wmb). Er wordt in
artikel 40 Mbw zelf bijv. niet gesproken over het (weer)
verwijderen van een/het mijnbouwwerk in kwestie (in tegenstelling
dus tot het 'oprichten', dat wèl wordt gebruikt).
Dit 'verwijderen' wordt overigens wel gedetailleerd
in het Mijnbouwbesluit (Mbb) geregeld (art. 39, 40
Mbb), hetgeen na bestudering eigenlijk weer nièt van
toepassing behoort of zou behoren te zijn op tijdelijke
boorinstallaties (omdat het uitgaat van een langduriger
situatie...). In dit opzicht lijken de bewoordingen uit de
Mbw dan ook zelf te zorgen voor onduidelijkheid m.b.t.
de (milieu-)vergunningsplichtigheid van activiteiten met
een meer tijdelijk karakter, iets dat wellicht middels wetsaanpassing
nader uitgewerkt of onderscheiden zou kunnen
worden (onder gelijktijdige verduidelijking of introductie
van het begrip 'tijdelijkheid'!?).
Als laatste kan nog worden opgemerkt dat het wel eens
zou kunnen zijn dat niet (alleen) art. 1.1 en 1.2 van categorie
1 van het Ivb van toepassing is op een tijdelijke
(gas-)opsporings-mijnbouwwerk, maar (ook) art. 2.1 van
categorie 2 daarvan (art. 2.1 Ivb: 'Inrichtingen voor: a. het
vervaardigen, bewerken, verwerken, opslaan, of overslaan
van gassen of gasmengsels...' en: 'b. het regelen
van de druk of stroming van gas of gasstromen'). Bespreking
hiervan reikt te ver voor de becommentariëring van
onderhavige uitspraak. Een 'ontsnappingsclausule' vanwege
tijdelijkheid is in die categorie overigens niet aanwezig,
een relevant detail wellicht.
U heeft op dit moment geen toegang tot de volledige inhoud van dit product. U kunt alleen de inleiding en hoofdstukindeling lezen.
Wanneer u volledige toegang wenst tot alle informatie kunt u zich abonneren of inloggen als abonnee.
