De baten van de boedel en de som van het akkoord

De homologatie van een aangenomen akkoord moet door de rechtbank worden geweigerd indien de ‘baten van de boedel’ de ‘bij het akkoord bedongen som’ te boven gaan.2 Oftewel de rechtbank moet een vergelijking maken tussen enerzijds de ‘baten van de boedel’ en anderzijds de ‘bij het akkoord bedongen som’. De vraag is wat onder het één en onder het ander moet – dan wel zou moeten – worden verstaan.

2. De wetsgeschiedenis

De wetsgeschiedenis geeft geen omschrijving van wat onder ‘baten van de boedel’ en de ‘bij het akkoord bedongen som’ moet worden verstaan. Beide begrippen zijn ontleend aan art. 845 Wetboek van Koophandel.3 Het enige dat wordt opgemerkt is dat (rond 1893) feitelijk de enige grond van weigering van de homologatie was dat de ‘… baten des boedels aanmerkelijk te boven gaan de som bij het akkoord bedongen.’4

Wel heeft de Raad van State het in zijn advies wenselijk geacht dat de homologatie ook zou moeten worden geweigerd, indien niet gezorgd is ‘… voor hetgeen noodig is tot voldoening der faillissementskosten en tot betaling van de bevoorrechte schuldeischers …’, omdat, samengevat, de homologatie van het akkoord niet afhankelijk is gesteld van de naleving van het bepaalde in art. 163 Fw.5 Voor zover van belang luidt art. 163: Het bedrag, waarop geverifieerde schuldeisers, krachtens een erkend voorrecht, aanspraak kunnen maken, alsmede de kosten van het faillissement, moeten in handen van de curator worden gestort, tenzij deswege door de schuldenaar zekerheid wordt gesteld.

Samengevat is de Minister van oordeel dat het bepaalde in art. 163 Fw er voldoende voor waakt dat de bevoorrechte schuldeisers ontvangen wat hen toekomt en dat de kosten van het faillissement worden voldaan.

Een met art. 163 Fw overeenkomende bepaling is er niet voor het akkoord in een surseance of WSNP. Wel is als imperatieve weigeringgrond in art. 272 lid 2 sub 4 opgenomen dat het ‘loon en de verschotten van de deskundigen en de bewindvoerders niet in handen van de bewindvoerders zijn gestort of daarvoor zekerheid is gesteld;’ , waaruit volgt dat er bij een surseance-akkoord niet hoeft te blijken dat de overige boedelschulden – dat wil zeggen alle boedelschulden minus het loon en de verschotten van de deskundigen en de bewindvoerders- en/of de bevoorrechte schuldeisers –volledig uit het boedelactief of uit de ‘bij het akkoord bedongen som’ kunnen worden voldaan. Dit impliceert dat de (rekenkundige) vergelijking tussen de ‘baten van de boedel’ en de ‘bij het akkoord bedongen som’ bij een surseance akkoord verschilt van die bij een akkoord in faillissement.

3. De ratio van de weigeringgrond

De ratio van de weigeringgrond dat de ‘baten van de boedel’ de ‘bij het akkoord bedongen som’ niet te boven mogen gaan is, kort weergegeven, dat een akkoord de schuldeisers6 in financieel opzicht niet minder oplevert dan zij bij liquidatie van het vermogen van de schuldenaar zouden (kunnen) ontvangen.7

4. De ‘baten van de boedel’ en ‘de som bij het akkoord bedongen’

Het begrip ‘baten van de boedel’ bestaat uit de activa aanwezig op het tijdstip dat de insolventieprocedure8 van toepassing werd, de activa die de schuldenaar gedurende de insolventieprocedure verwerft en de nagekomen baten. Welke baten verworven kunnen worden (en/of nakomen) –de toekomstige baten – is voor de begripsomschrijving niet van belang en zal hierna dan ook niet meer aan de orde komen; verwezen wordt naar het artikel van Franken in TvI. 9

De ‘baten van de boedel’ zien dus op het totale actief van de boedel, maar omvat niet het actief dat wel in de boedel aanwezig is, maar waarop een ander (dan de boedel) gerechtigd is. Voorbeelden: Het actief dat de curator op grond van een afspraak met en voor een separatist realiseert en ontvangt op de boedelrekening, behoort niet toe aan de boedel (behoudens wellicht een boedelbijdrage), maar aan de separatist. Tweede voorbeeld: Het actief in de boedel waarop, na de omslag, een schuldeiser bijzonder bevoorrecht is, is ook niet van de boedel.

Ter illustratie:

In een faillissement is er vrij actief van 100 en gebonden actief van 50. De algemene faillissementskosten bedragen 50, de vordering van de gebonden actief gerechtigde bedraagt eveneens 50, terwijl de algemeen bevoorrechte schuldeisers 20 en de concurrente schuldeisers 300 te vorderen hebben.

De uitdeling is dan als volgt:

Vrij actief 100,00
Gebonden actief 50.00
Totaal actief 150,00

./. Algemene faillissementskosten 50.00 -

./. Gebonden actief gerechtigde 33,33-

Beschikbaar voor uitkering 66,67

De gebonden actief gerechtigde is bevoorrecht op de opbrengst van het gebonden actief, nadat de omslag van de algemene faillissementskosten daarop in mindering is gebracht. De omslag bedraagt in dit voorbeeld 33,33%. Voor het onvoldane gedeelte van diens vordering komt die als concurrent schuldeiser op.10 De restantvordering bedraagt: 50,00-33,33=16,67, waardoor het totaal van de concurrente vorderingen (300,00+16,67=) 316,67 is. Het voorbeeld heeft betrekking op een faillissement, zodat het bepaalde in art. 163 Fw van toepassing is en waardoor op het voor uitkering beschikbare bedrag nog de vorderingen van de algemeen bevoorrechte schuldeisers (20,00) in mindering moeten worden gebracht, zodat voor de concurrente schuldeisers resteert 46,67. De uitkering aan de concurrente schuldeisers bedraagt daardoor (46,67/316,67=) 14,74%.

In de boedel is een actief van 150,00. Daarvan is echter 33,33 – de opbrengst van het gebonden actief minus de omslag – niet van de boedel. De ‘baten van de boedel’ bedragen in dit voorbeeld mitsdien 116,67.

Stel dat het vrij actief toeneemt met 50,00, dan betekent dat niet dat de ‘baten van de boedel’ met dat bedrag toenemen. Door een toename van het actief daalt, in beginsel,11 de omslag waardoor de bijzonder bevoorrechte schuldeiser meer ontvangt uit de opbrengst van het gebonden actief, namelijk 37,50 in plaats van 33,33, zodat de ‘baten van de boedel’ bedragen 162,50 en dus niet 50,00, maar slechts met 45,83 toenemen.

Conclusie: Niet alle baten in de boedel zijn ‘baten van de boedel’ en die stijgen/dalen niet per definitie recht evenredig, als gevolg van omslag, met een toe-/afname.12

Uit het voorbeeld blijkt dat de baten van de boedel 116,67 zijn. Daarom zou de ‘som bij het akkoord bedongen’ in ieder geval hoger moeten zijn, wil de homologatie niet (imperatief) moeten worden geweigerd. Uit die ‘som’ moeten dan in ieder geval alle boedelschulden worden betaald alsmede hetgeen de algemeen bevoorrechte schuldeisers toekomt.

Zou het voorbeeld betrekking hebben op een surseance, dan zou uit de ‘som bij het akkoord bedongen’ alleen het loon en de verschotten van de deskundigen en de bewindvoerders betaald hoeven te worden en niet ook de overige boedelschulden en/of de vorderingen van de algemeen bevoorrechte schuldeisers. Uitgaande van de veronderstelling dat de boedelschulden in het voorbeeld uitsluitend bestaan uit het loon van de bewindvoerders, zouden, nu de algemeen bevoorrechte schuldeisers buiten de surseance vallen, de ‘baten van de boedel’ verminderd moeten worden met de vorderingen van die schuldeisers (20,00). De ‘som bij het akkoord bedongen’ hoeft immers die vorderingen niet te bevatten. Wordt geen rekening gehouden met deze ‘correctie’ dan wordt (wellicht) een akkoord niet gehomologeerd, terwijl dat akkoord evident in het voordeel van de (concurrente) schuldeisers is.

Kan er in een insolventieprocedure een uitkering worden gedaan aan de concurrente schuldeisers, dan heeft de curator/bewindvoerder in ieder geval voldoende ‘baten van de boedel’ om daaruit alle boedelschulden te betalen, aan de bijzonder bevoorrechte schuldeisers uit te keren hetgeen hen toekomt, na de omslag, en om de vorderingen van de algemeen bevoorrechte schuldeisers geheel te voldoen. Het is dan niet in iemands belang dat de schuldenaar verplicht zou zijn al die kosten, uitkeringen en vorderingen te laten voorfinancieren. In een dergelijke situatie zou de omschrijving van de ‘baten van de boedel’ en die van de ‘som bij het akkoord bedongen’ in beginsel beperkt kunnen worden tot het bedrag dat aan de concurrente schuldeisers kan worden uitgekeerd uit de boedel. In het geval van het hiervoor gegeven voorbeeld moet alsdan de ‘som bij het akkoord bedongen’ hoger zijn dan 46,67.

Hoeveel hoger moet de ‘som bij het akkoord bedongen’ zijn? Dat is uiteraard afhankelijk van alle omstandigheden van het concrete geval. Maar, in ieder geval lijkt daarbij van belang, enerzijds, dat geen enkele schuldeiser verplicht is zijn vordering in te dienen in enige insolventieprocedure, met als consequentie dat een niet ingediende/geverifieerde vordering niet betrokken wordt in de uitdeling en, anderzijds, dat een (gehomologeerd) akkoord bindend is voor, samengevat, alle (concurrente) schuldeisers, ongeacht of zij hun vordering ter verificatie hebben ingebracht.13 Voor zover de uitkering uit het akkoord lager is dan hun vordering ‘verliezen’ die schuldeisers immers het vorderingsrecht voor het meerdere.

Op grond van het voorgaande lijkt dus niet zozeer de hoogte van het bedrag dat aan de concurrente schuldeisers volgens het akkoord zal worden uitgekeerd van belang, maar het percentage dat zal worden uitgekeerd.

Ter illustratie: In het hiervoor genoemde voorbeeld is sprake van 316,67 aan (geverifieerde) concurrente schuldeisers onder wie het voor uitkering beschikbare bedrag (46,67) verdeeld moet worden, waardoor ieder een uitkering van 14,74% ontvangt.

Stel dat het bedrag voor het doen van de uitkering ingevolge het akkoord 70,00 bedraagt en stel tevens dat uit de administratie van de schuldenaar blijkt dat er nog andere concurrente schuldeisers zijn, die hun vordering niet ter verificatie hebben ingediend, voor in totaal 200,00.
Wordt uitsluitend gekeken naar de bedragen die door de boedel respectievelijk ingevolge het akkoord kunnen worden uitgekeerd, dan is het bedrag van het akkoord (aanmerkelijk) hoger dan dat van de boedel. Worden echter mede in ogenschouw genomen de niet ingediende/geverifieerde vorderingen, dan blijkt dat ingevolge het akkoord een uitkering kan plaatsvinden van (70/516,67=) 13,5%, hetgeen lager is dan dat van de boedel (14,74%).

Een vergelijking tussen het uitkeringspercentage bij liquidatie van het vermogen van de schuldenaar met het uitkeringspercentage van een akkoord (gecorrigeerd voor de schuldeisers die hun vordering niet ter verificatie hebben ingediend) biedt geen (relevante) soelaas in het geval er een akkoord wordt aangeboden bij een negatieve boedel (of een vereenvoudigde afwikkeling). Immers, er is dan geen voor uitkering aan de concurrente schuldeisers beschikbaar bedrag en mitsdien is het uitkeringspercentage gelijk aan nul. In dergelijke gevallen zal berekend moeten worden hoe hoog ‘de som bij het akkoord bedongen’ ten minste zou moeten zijn. In ieder geval moet het zo hoog zijn dat alle boedelschulden betaald kunnen worden, dat aan de bijzonder bevoorrechte schuldeisers wordt uitgekeerd, na de omslag, hetgeen hun toekomt uit het betreffende actief en dat alle algemeen bevoorrechte schuldeisers volledig worden voldaan.14 En dan moet er nog een (klein) bedrag resteren voor de uitkering aan de concurrente schuldeisers.

Rekenvoorbeeld:

In een faillissement is er vrij actief van 100 en gebonden actief van 50. De algemene faillissementskosten bedragen 150, de vordering van de gebonden actief gerechtigde bedraagt 50, terwijl de algemeen bevoorrechte schuldeisers 20 en de concurrente schuldeisers 300 te vorderen hebben.

Hoe hoog moet ‘de som bij het akkoord bedongen’ zijn om een uitkering van 1% aan de concurrente schuldeisers te doen?

Antwoord: Het is in één oogopslag zichtbaar dat het totale actief (100+50=150) gelijk is aan de algemene faillissementskosten (150), zodat er sprake is van een situatie waarbij het faillissement zal worden opgeheven.

Nemen we gemakshalve aan dat de vorderingen van alle concurrente schuldeisers zijn geverifieerd, dan dient het voor uitkering beschikbare bedrag gelijk te zijn aan 1% van het totaal van de concurrente vorderingen. Gegeven is dat de vordering van de gebonden actief gerechtigde gelijk is aan de opbrengst van het actief waarop diens vordering bevoorrecht is en daarom zal, als gevolg van de omslag, die vordering nimmer volledig uit dat actief voldaan kunnen worden, met als gevolg dat er een concurrente restantvordering overblijft die gelijk is aan de omslag over de opbrengst van het gebonden actief.

Op basis van onder meer het voorgaande blijkt na enig rekenwerk dat het vrij actief gelijk moet zijn aan 132,26 om een uitkering van 1% aan de concurrente schuldeisers te kunnen doen. De uitdeling ziet er dan als volgt uit:

Vrij actief 132,26

Gebonden actief 50,00

Totaal actief 182,26

./. Algemene faillissementskosten 150,00-

./. Gebonden actief gerechtigde 8,85-

./. Algemeen bevoorrechte schuldeisers 20,00-

Beschikbaar voor uitkering aan

concurrenten 3,41

De omslag over het gebonden actief bedraagt 41,15. Dat bedrag moet opgeteld worden bij de (overige) concurrente vorderingen (300), waardoor het totaal daarvan op 341,15 komt. Het voor uitkering beschikbare bedrag is 3,41, dat gelijk is aan (3,41/341,15=) 1%.

5. Samenvatting

Is een akkoord financieel niet ‘beter’ dan wat bij liquidatie van het vermogen van de schuldenaar realiseerbaar is, dan moet de homologatie van het akkoord worden geweigerd. Dat is heel in het kort de bedoeling van de wetgever.

Om te kunnen beoordelen of het akkoord (financieel) al dan niet ‘beter’ is moet een vergelijking worden gemaakt. Uit het voorgaande blijkt dat het mogelijk is om eenduidig het begrip ‘de baten van de boedel’ te omschrijven, maar dat die omschrijving niet in alle gevallen (en/of alle in insolventieprocedures) per definitie ‘correct’ is als grootheid voor de vergelijking. Is er sprake van de aanbieding van een akkoord in een situatie dat er geen uitkering aan de concurrente schuldeisers vanuit de boedel kan plaatsvinden, dan wordt het al een stuk ingewikkelder om de vergelijking te maken.