x/y
mr. F.M.A. 't Hart
In deze strafrechtsprocedure staat de vraag centraal of
zogenaamde forex-transacties of spot currency transac-
ties kwalificeren als effecten in de zin van artikel 1 Wte
(1991). Forex-contracten zijn - kort gezegd - overeen-
komsten waarbij de contractspartijen koersverschillen
tussen valuta's verrekenen. Het aangaan van dergelijke
contracten kan geschieden om puur speculatieve rede-
nen, maar ook om zakelijke.redenen, in het bijzonder om
valutarisico's aangegaan in het kader van de bedrijfsuit-
oefening af te dekken.De vraag of forex-contracten
Artikel kopen € 79,00 excl. BTW
In plaats van abonneren kunt u dit artikel ook afzonderlijk kopen.
effec-
ten zijn, is voor de praktijk van belang omdat het de
vraag is naar de reikwijdte van de Wte. Voor zover finan-
ciële instrumenten uitdrukkelijk in de definitie van effec-
ten staan vermeld, zal er weinig ruimte tot twijfels kun-
nen zijn. Artikel 1 Wte bevat echter geen limitatieve op-
somming. Zowel bij de definitie van effecten als bij de
definities van effectenbemiddelaar of vermogensbeheer-
der, wordt verwezen naar 'soortgelijke overeenkomsten'
of 'soortgelijke waardepapieren'. In twee -voor zover mij
bekend - procedures is de vraag voorgelegd wat onder
'soortgelijke overeenkomst of waardepapieren' verstaan
moet worden. De eerste procedure - betreffende het py-
ramidespel Orpiton - speelde voor de Rechtbank Dor-
drecht die tot het oordeel kwam dat verhandelbaarheid
een essentiële eigenschap van een effect is (vonnis van
25 maart 1997, JOR 1997 I 40). De Rechtbank verwijst
hierbij naar de Europese Richtlijn Beleggingsdiensten al-
waar verhandelbaarheid in de definitie van effecten is
opgenomen. Nu de betreffende contracten niet verhan-
delbaar waren, werd de verdachte ten aanzien van dit
punt vrijgesproken, In hoger beroep overweegt het Ge-
rechtshof 's-Gravenhage (arrest 5 december 1997, JOR
1998 1 10) dat uit niets blijkt dat het de bedoeling zou zijn
geweest om de contracten aan een ander over te dragen
of dat zulks daadwerkelijk is gebeurd. 'Bovendien' wek-
ken de contracten - aldus het Hof - niet de indruk het ka-
rakter te hebben van een schuldbrief of waardepapier.
Het Hof komt langs deze weg eveneens tot de conclusie
dat de betreffende contracten geen effecten zijn in de zin
van de Wte 1995. Hoewel het Hof niet expliciet bevestigt
dat verhandelbaarheid een essentiële eigenschap van een
effect is, kan, zoals Grundmann-Van de Krol in haar noot
onder dit arrest stelt, uit de toevoeging van het Hof dat
begint met het woord 'Bovendien', afgeleid worden dat
het Hof wellicht een doorslaggevende betekenis toekent
aan overdraagbaarheid, een voor verhandelbaarheid ele-
mentair vereiste.
De onderhavige zaak heeft betrekking op forex-contracten
en heeft in de eerste instantie gediend voor de Rechtbank
Amsterdam (vonnis 10 juli 1997, JOR 1998 18). De Recht-
bank Amsterdam overweegt in haar vonnis dat het ver-
schil tussen valutatermijncontracten - die wel effecten
zijn in de zin van artikel Wte - en forex-contracten zit in
de termijn die aan het sluiten van een positie is verbon-
den en de verhandelbaarheid van het risico. Bij valutater-
mijncontracten is de termijn van tevoren veelal bekend
en bestaat het speculatieve aspect uit het kopen en verko-
pen dan wel het aanhouden van het contract vóór respec-
tievelijk tot het verstrijken van deze termijn met het oog
op mogelijke koersverschillen. Bij forex-contracten wordt
- aldus de Rechtbank - gespeculeerd op koersverschillen
per dag of enkele dagen, in ieder geval zonder vaste ter-
mijn en plegen deze transacties niet te worden verhan-
deld ter beurze. Zo blijkt uit de brochure van de verdach-
te dat de door haar aangehouden forex-contracten en het
daaruit voortvloeiende risico voor langere tijd dan 1 dag
(kunnen) worden aangehouden. De Rechtbank conclu-
deert vervolgens dat deze verschillen niet van zodanige
aard en betekenis zijn dat dit tot consequenties zou moe-
ten hebben dat de forex-contracten niet als effect kunnen
worden gekwalificeerd in de zin van artikel 1 Wte. Ook
concludeert de Rechtbank dat hoewel forex-transacties
niet ter beurze plegen te worden verhandeld, het geens-
zins uitgesloten is dat dergelijke contracten vóór het slui-
ten van de positie worden overgedragen aan derden. Het
is de vraag in hoeverre uit dit vonnis, met name uit de
overweging van de Rechtbank dat het geenszins uitgeslo-
ten is dat de contracten vóór het sluiten van de posities
aan derden worden overgedragen, afgeleid mag worden
dat ook deze Rechtbank verhandelbaarheid als een essen-
tiële eigenschap van het effect aanmerkt. Zie hierover ook
W. de Jong. 'Wat zijn effecten in de zin van de Wte 1995',
Lustrumbundel 1997, Vereniging voor Effectenrecht
19997, pagina 74, alsmede F.M.A. ' t Hart, 'Wisselen of be-
leggen?', V& 0, november 1997, pagina 115. Deze laatste
auteur gaat eveneens in op de vraag in hoeverre bij de
forex-contracten betekenis moet worden gehecht aan de
termijn waarbinnen deze worden aangegaan en gesloten
(veelal zal dit binnen 1 handelsdag zijn, hetgeen weer de
vraag oproept in hoeverre er sprake is van een valutater-
mijncontract).
Bovenstaand arrest is het hoger beroep van dit vonnis.
Het Gerechtshof Amsterdam stelt vast dat de forex-tcon-
tracten geen termijncontracten in valuta zijn, in die zin
dat bij het aangaan van de transactie een bepaalde ter-
mijn is overeengekomen als tijdstip van de beëindiging
van die transactie. Het Hof overweegt verder dat forex-
contracten (nagenoeg) uitsluitend gericht zijn op het reali-
seren van koersverschillen die bij het aangaan van de
transactie onzeker zijn en die naar hun aard slechts optre-
den als een termijn verstrijkt. Het Hof concludeert dat
dergelijke speculatieve transacties in vreemde valuta
geen, althans niet op een voor de toepassing van de Wte
1991 relevante wijze, van speculatieve transacties en
ander waarden die meer expliciet in artikel 1 Wte 1991
zijn genoemd, zoals aandeelbewijzen en opties.
De onderbouwing van de conclusie is opmerkelijk omdat
niet juridische kwalificatie, maar de functie van de over-
eenkomst en daarmee de intentie van de contractspartij-
en van doorslaggevende betekenis lijkt te zijn voor de
vraag of een overeenkomst voor een effect in de zin van
artikel 1 Wte kwalificeert (zie ook de noot van Grund-
mann-van de Krol onder JOR 1997 / 40). De onderbou-
wing is ook ongelukkig omdat, indien het Gerechtshof dit
inderdaad zo bedoeld heeft, de intentie van contractspar-
tijen een in de praktijk onhanteerbaar criterium is om te
oordelen of er sprake is van een effect. Het is de vraag of
uit het arrest van het Hof afgeleid mag worden, dat forex-
contracten die geen primair speculatief karakter hebben,
geen effecten zijn in de zin van de Wte. Het is verder te
betreuren dat het Gerechtshof niet ingaat op de vraag in
hoeverre verhandelbaarheid, althans overdraagbaarheid,
van een overeenkomst een essentiële eigenschap is van
een effect. Dit punt laat het Hof onbesproken. Tegen de
uitspraak van het Hof, alsmede bovenstaande uitspraak
van het Gerechtshof 's-Gravenhage, is cassatie ingesteld.
Het is aan de Hoge Raad om deze lastige maar voor de
praktijk belangrijke vraag te beantwoorden.
U heeft op dit moment geen toegang tot de volledige inhoud van dit product. U kunt alleen de inleiding en hoofdstukindeling lezen.
Wanneer u volledige toegang wenst tot alle informatie kunt u zich abonneren of inloggen als abonnee.
