Verschillende netbeheerbedrijven / Directeur van uitvoering en toezicht energie
mr. P.J.M. Koning
Feiten en procesverloop
Bij besluiten van 22 september 2000 heeft verweerder, de
directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie
(verder: directeur van de DTe) voor alle elektriciteitsnetbeheerders
een afzonderlijke ‘x-factor’, de korting ter bevordering
van de doelmatige bedrijfsvoering als bedoeld in
artikel 41, eerste lid, Elektriciteitswet 1998, vastgesteld
voor de periode van 1 januari 2001 tot en met 2003. Tegen
deze besluiten hebben appellanten bezwaar gemaakt. Bij
besluiten van 21 september 2001 en 6 november
Artikel kopen € 79,00 excl. BTW
In plaats van abonneren kunt u dit artikel ook afzonderlijk kopen.
2001
heeft de directeur van de DTe beslist op deze bezwaren.
Tegen deze besluiten op bezwaar hebben appellanten
vervolgens beroep ingesteld bij het College van Beroep
voor het bedrijfsleven (CBb). Hangende deze procedure bij
het CBb heeft de directeur van de DTe bij besluiten van 23
augustus 2002 de besluiten van 21 september 2001 en 6
november 2001 ambtshalve gewijzigd en opnieuw voor
alle netbeheerders afzonderlijke x-factoren vastgesteld.
Op 2 oktober 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden,
dat door het CBb beperkt was tot de vraag of (het
huidige) artikel 41, eerste lid, Elektriciteitswet 1998 toestaat
dat het nettarief wordt berekend met toepassing van
een kortingsfactor ter bevordering van een doelmatige
bedrijfsvoering, waarvan de omvang voor iedere netbeheerder
afzonderlijk wordt vastgesteld.
Beoordeling van het geschil
Het CBb stelt allereerst vast dat, ingevolge het bepaalde in
de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht
de beroepen geacht worden mede gericht te zijn
tegen de besluiten van verweerder van 23 augustus 2002,
waarbij verweerder de bestreden besluiten van 21 september
2001 en 6 november 2001 heeft gewijzigd en opnieuw
voor de betrokken netbeheerders afzonderlijke x-factoren
heeft vastgesteld. Gelet hierop kunnen appellanten niet
geacht worden nog concreet belang te hebben bij beoordeling
van de besluiten van 21 september 2001 en 6
november 2001; daarom wordt hun beroep, voorzover het
gericht is tegen deze besluiten, niet-ontvankelijk verklaard.
Vervolgens oordeelt het College dat het vaststellen van
afzonderlijke x-factoren voor de verschillende netbeheerders
in strijd is met artikel 41 van de Elektriciteitswet 1998.
Om die reden verklaart het de beroepen voorzover gericht
tegen de besluiten van 23 augustus 2002 gegrond, vernietigt
laatstgenoemde besluiten en draagt de directeur van
de DTe op om opnieuw op de bezwaren te beslissen.
Commentaar
Deze uitspraak van het CBb is de zoveelste aflevering in
een dossier dat onlangs al is aangeduid als de ‘x-files’1. De
onderhavige uitspraak van 13 november 2002 was echter
niet zo’n grote schok als de uitspraak van het CBb van 6
februari 2002 over de x-factor voor de leveringstarieven.
Zoals uitvoerig uiteengezet in het eerste nummer van het
NTE2 kwam het op 6 februari 2002 voor velen als een
verrassing dat het CBb oordeelde dat de wet een uniforme
doelmatigheidskorting vereiste (in plaats van de door de
DTe gehanteerde afzonderlijke kortingen). Dat dit aspect
vóór 6 februari 2002 niet zoveel aandacht had, wordt
bijvoorbeeld geïllustreerd door het feit dat in de
beroepschriften in de onderhavige zaak, die alle van vóór de
CBb-uitspraak van 6 februari 2002 dateren, slechts één
appellant heeft gerefereerd aan het punt van een uniforme
tegenover een afzonderlijke korting.
Van de drie punten die aan de orde waren in de CBbuitspraak
van 6 februari 2002 (een uniforme korting of een
per netbeheerder verschillende; een korting voor langere
tijd of per kwartaal; een enkelvoudige of samengestelde
korting) is bij de x-factor voor elektriciteitsnetbeheerders
alleen het eerste punt van belang. Het CBb heeft zich dan
ook op deze vraag geconcentreerd.
Oordeel
Centraal in deze zaak staat artikel 41 Elektriciteitswet 1998.
Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat de directeur van de
DTe ‘de [net]tarieven, die kunnen verschillen voor de
verschillende netbeheerders,’ vaststelt met toepassing van
de ‘cpi – x’-formule. De ‘x’ uit deze formule is ‘de korting
ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering door
netbeheerders’. De beroepen in deze zaak waren gericht
tegen de besluiten van de directeur van de DTe waarin hij
voor de betrokken netbeheerders die x-factor heeft vastgesteld.
De directeur van de DTe had daarbij voor iedere
netbeheerder een afzonderlijke korting vastgesteld.
Het College oordeelt in de onderhavige uitspraak dat zulke
afzonderlijke x-factoren voor de verschillende netbeheerders
in strijd zijn met de wet. De beroepen zijn daarom
gegrond en de besluiten van 23 augustus 2002 dienen te
worden vernietigd. Dit oordeel is als volgt opgebouwd.
Allereerst overweegt het CBb dat uit de tekst van artikel 41
niet blijkt dat de korting (de x-factor) per netbeheerder kan
verschillen. Bij de tarieven (meervoud!) wordt immers wel
vermeld dat deze per netbeheerder kunnen verschillen,
terwijl de x-factor wordt aangeduid als ‘de korting’ (enkelvoud!)
zonder dat daar wordt aangegeven dat die korting
per netbeheerder verschillend kan zijn.
Vervolgens beschouwt het College het systeem zoals dat
uit de artikelen 40 en 41 Elektriciteitswet 1998 naar voren
komt. Kort gezegd3 houdt dit systeem in dat uitgegaan
wordt van verschillende starttarieven voor de verschillende
netbeheerders (in welke starttarieven de objectiveerbare
verschillen tussen netbeheerders verdisconteerd kunnen
worden) waarna de ontwikkeling van die tarieven in
de tijd voor alle netbeheerders dezelfde zal zijn (namelijk
een jaarlijkse verhoging met de inflatie (cpi) en een verlaging
met ‘x’).
Het CBb overweegt dan:4
‘Nu de bewoordingen van de wet [… ] duidelijk zijn en bij
toepassing ook niet tot onzinnige resultaten leiden, dient
naar het oordeel van het College aan de aldus verstane
betekenis van de wet te worden vastgehouden. Dat zou
slechts anders kunnen zijn als uit de wetsgeschiedenis
eenduidig zou moeten worden afgeleid, dat de wetgever
op enig onderdeel een ander systeem voor ogen had dan
bij eerste lezing uit de tekst naar voren lijkt te komen. Dan
is onder omstandigheden een in zekere mate tekstcorrigerende
interpretatie wellicht aangewezen [… ].’
Het College vindt in de wetsgeschiedenis, waaruit het in
r.o. 2.1 enkele passages heeft aangehaald, echter een
onvoldoende draagkrachtige basis om aan de tekst van de
wet een andere interpretatie, namelijk dat de wetgever aan
de directeur van de DTe de bevoegdheid heeft gegeven
om per netbeheerder een afzonderlijke korting vast te
stellen, te geven dan daarin los van de wetsgeschiedenis
te lezen valt. In de wetsgeschiedenis zijn – volgens het CBb
– weliswaar aanknopingspunten te vinden voor die andere
interpretatie, maar daarin kan evenzeer gelezen worden
dat de wetgever slechts een algemene kortingsbevoegdheid
voor ogen stond en dat hij een gedetailleerde, individuele
beoordeling van de netbeheerders onwenselijk
achtte.
Ook het door sommige partijen naar voren gebrachte
argument dat, nu reeds een aantal beslissingen genomen
is op grond van de door het College voor onjuist gehouden
lezing, het voor partijen en derden te belastend zou zijn om
deze beslissingen terug te draaien, kan het College niet
overtuigen. Het ligt volgens het College immers op de weg
van de wetgever om, zo hij dit wenst, op basis van een
dergelijke zienswijze een oplossing te zoeken.
Ten slotte faalt ook het verzoek dat sommige partijen
hadden gedaan om, als het CBb zou oordelen dat artikel 41
Elektriciteitswet 1998 alleen een generieke korting zou
toelaten, toch niet zonder meer tot vernietiging van de
bestreden besluiten over te gaan, omdat daarmee een
inbreuk zou worden gepleegd op het beginsel dat een
partij door het instellen van een rechtsmiddel niet in een
slechtere positie mag belanden dan waarin zij zich voor
het instellen daarvan bevond. Het College overweegt hiertoe
dat niet iedere appellant benadeeld zal worden door
een oordeel dat alleen een generieke x-factor kan worden
vastgesteld, en voorts dat pas van de nieuwe besluiten op
bezwaar, die verweerder na vernietiging moet nemen,
eventueel gezegd zou kunnen worden dat zij met bovengenoemd
beginsel in strijd komen.
Consequenties
De directe consequenties van de onderhavige uitspraak
zijn dat de DTe-besluiten van 23 augustus 2002, waarbij de
afzonderlijke x-factoren zijn vastgesteld, zijn vernietigd en
dat de directeur van de DTe nieuwe besluiten op bezwaar
zal moeten nemen. Het huidige artikel 41 Elektriciteitswet
1998 laat – zo heeft het CBb bepaald – alleen een generieke
korting toe, zodat nieuwe (kortings)besluiten op bezwaar
met inachtneming van de CBb-uitspraak een generieke
kortingsfactor zouden moeten inhouden. Dit zou betekenen
dat de voor 2001, 2002 en 2003 genomen besluiten tot
vaststelling van de nettarieven gebaseerd zijn geweest op
een onjuiste (want individuele) x-factor. Eigenlijk zouden al
deze tariefbesluiten dan ook vervangen moeten worden.
Welke mogelijkheden er zijn om zulke nieuwe besluiten af
te dwingen is beschreven in het eerste nummer van het
NTE.5
Tot het hierboven geschetste scenario hoeft het waarschijnlijk
echter niet te komen. Momenteel6 ligt er namelijk
bij de Eerste Kamer een wetsvoorstel voor ‘reparatiewetgeving’
7. De voorgestelde reparatiebepalingen dateren
oorspronkelijk van na de uitspraak van het CBb van 6
februari 2002 over de x-factoren voor levering aan beschermde
afnemers.8 De voorstellen lijken een indicatie
dat na 6 februari 2002 door de regering (toch9) werd
gevreesd dat het CBb ook voor de x-factoren voor de
nettarieven zou oordelen dat deze volgens de wet uniform
moeten zijn. Naar aanleiding van de onderhavige uitspraak
van het CBb van 13 november 2002 is het wetsvoorstel
weer aangepast.10
Voorzover hier relevant behelst het reparatiewetsvoorstel
het volgende. Er zal een nieuw tweede lid worden ingevoegd
in artikel 41 Elektriciteitswet 1998. Dit nieuwe
tweede lid omschrijft het doel van de doelmatigheidskorting
(de ‘x-factor’). Deze korting is – volgens het voorstel –
enerzijds bedoeld om excessieve winsten van netbeheerders
te voorkomen en richt zich anderzijds op het wegwerken
van efficiencyverschillen tussen netbeheerders. Het
huidige tweede lid van artikel 41 Elektriciteitswet 1998 zal
vernummerd worden tot het derde lid en zal komen te
luiden:11
‘De directeur van de dienst stelt de korting ter bevordering
van de doelmatige bedrijfsvoering telkens vast voor een
periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar. Voor
iedere netbeheerder kan een afzonderlijke korting worden
vastgesteld.’
De eerste wijziging is het toevoegen van ‘telkens’ aan de
huidige tekst. Dit is noodzakelijk om ook voor de toekomst
doelmatigheidskortingen vast te kunnen stellen en te kunnen
hanteren. De tweede wijziging is het uitdrukkelijk
bepalen dat voor iedere netbeheerder een afzonderlijke
korting kan worden vastgesteld.
Om de reparatie van de door de DTe gehanteerde praktijk
compleet te maken, bepaalt het wetsvoorstel dat de wijziging
van artikel 41 Elektriciteitswet 1998 in werking zal
treden met terugwerkende kracht tot en met 1 januari
2001, en die terugwerkende kracht zal ook gelden voor de
besluiten tot vaststelling van de doelmatigheidskorting en
van de tarieven die in 2003 genomen zullen (moeten)
worden.
Wanneer de directeur van de DTe zijn nieuwe besluiten op
bezwaar pas hoeft te nemen nadat het reparatiewetsvoorstel
is aangenomen en in werking is getreden, zal hij dus
min of meer soortgelijke kortings- en tariefbesluiten kunnen
nemen als die hij vóór de onderhavige CBb-uitspraak
genomen had. Nu het CBb de directeur van de DTe geen
(uiterste) termijn gegeven heeft waarbinnen deze met zijn
beslissingen op bezwaar moet komen, valt te verwachten
dat de directeur van de DTe de inwerkingtreding van de
reparatiewetgeving zal afwachten. In zijn nieuwe besluiten
zal de directeur van de DTe natuurlijk wel de door appellanten
ingebrachte bezwaren moeten meenemen (het betreft
immers besluiten op bezwaar!).
De directeur van de DTe is trouwens wel ‘gebonden’ aan
de gewone beslissingstermijn voor besluiten op bezwaar
zoals geregeld in artikel 7:10 Algemene wet bestuursrecht.
Zodra deze termijn verlopen is, zou een van de bezwaarmakers
op grond van artikel 6:2, onderdeel b, Algemene
wet bestuursrecht wederom in beroep kunnen gaan bij het
CBb, nu tegen het niet tijdig nemen van het besluit op
bezwaar. In deze nieuwe beroepsprocedure zou het CBb
ook verzocht kunnen worden een voorlopige voorziening
te treffen, indien onverwijlde spoed dat vereist; zo’n verzoek
kan trouwens ook hangende de bezwaarprocedure
gedaan worden (artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht).
Men kan zich overigens afvragen of er van onverwijlde
spoed sprake is, nu de onderhavige procedure al enige
jaren voortduurt. Aan de andere kant is er momenteel een
zeer onduidelijke situatie (een ‘x-vacuüm’) die om een
spoedige oplossing vraagt.
Overigens bevat het reparatiewetsvoorstel ook een wijziging
van artikel 80 Gaswet, het artikel dat de vaststelling
regelt van de tarieven voor transport van gas dat bestemd
is voor levering aan beschermde afnemers of (per 2004)
voor afnemers die jaarlijks per aansluiting minder dan
170 000 m3 gas verbruiken. Artikel 80 Gaswet zal op
soortgelijke wijze gewijzigd worden als artikel 41 Elektriciteitswet
1998.
Slot
In zijn uitspraak van 13 november 2002 heeft het CBb voor
de doelmatigheidskorting voor de netbeheertarieven de
lijn doorgezet uit zijn uitspraak van 6 februari 2002 over (de
doelmatigheidskorting voor) de tarieven voor elektriciteitslevering
aan beschermde afnemers. Het huidige artikel 41
Elektriciteitswet 1998 staat slechts een generieke doelmatigheidskorting
toe. Met de onderhavige CBb-uitspraak is
de door de DTe gehanteerde reguleringspraktijk voor
netbeheerders op losse schroeven komen te staan. Deze
praktijk kan echter alsnog – achteraf – gelegaliseerd worden
indien het reparatiewetsvoorstel aangenomen zal
worden en (met terugwerkende kracht) in werking zal
treden.
Het is echter maar de vraag of het ‘x-files’-dossier binnenkort
gesloten kan worden. Vanuit de DTe zijn inmiddels
immers voorstellen gedaan om ook het aspect kwaliteit te
gaan betrekken in de regulering van de nettarieven. Waarschijnlijk
noodzaken die plannen van de DTe weer een
nieuwe aanpassing van de wetsartikelen die de tariefvaststelling
voor netbeheerders regelen. Het is te hopen dat
voor die wetswijziging niet eerst het CBb in actie hoeft te
komen.
H.P.A. Knops
U heeft op dit moment geen toegang tot de volledige inhoud van dit product. U kunt alleen de inleiding en hoofdstukindeling lezen.
Wanneer u volledige toegang wenst tot alle informatie kunt u zich abonneren of inloggen als abonnee.
