Voorwoord

De Europese Commissie, de Staat en de (inter)nationale rechter: een staatssteunrechtelijk 'Game of Thrones' of checks and balances?

Geachte lezer,

Voor u ligt het derde nummer in de jaargang 2024 van het Tijdschrift voor Staatssteun. Uit de in het nummer opgenomen artikelen en jurisprudentie blijkt dat het staatssteunrecht – ook anno 2024 – geen rustig bezit is. De afgelopen jaren is namelijk tot op de millimeter geprocedeerd over de respectievelijke bevoegdheden van de Europese Commissie, de Staat en de (inter)nationale rechter. Deze procedures geven blijk van een voortdurende strijd om het laatste woord te hebben over de vraag wanneer overheidsmiddelen mogen worden uitgegeven ten behoeve van ondernemingen. De in dit nummer opgenomen bijdragen belichten deze strijd over de band van een deel van de gevoerde procedures.

De hamvraag: 'Game of Thrones' of checks and balances?

Op het eerste gezicht kunnen deze procedures de indruk wekken dat zich een zogeheten 'Game of Thrones' afspeelt: een tussen de genoemde instanties woedende machtsstrijd met als enig doel om zoveel mogelijk macht naar zich toe te trekken, zonder daarbij oog te hebben voor het algemeen belang.2

Echter is niet elke machtsstrijd een spreekwoordelijk Game of Thrones, oftewel een hiërarchisch spel over bevoegdheden. Voor de staatsrechtelijke concepten van de scheiding der machten en checks and balances geldt de basispremisse dat de verschillende staatsmachten elkaar in balans houden en, waar nodig, corrigeren.3 Dat corrigeren kan vanzelfsprekend ook gebeuren via gepaste tegenspraak al dan niet in vorm van rechterlijke procedures. Vanuit dit perspectief is het denkbaar dat de verschillende bij het staatssteunrecht betrokken actoren om goede redenen elkaars macht in balans proberen te houden door elkaar te blijven controleren en scherp te houden. Dit is dan ook hoe de bijdragen in dit nummer bekeken kunnen worden: met in het achterhoofd de vraag of deze procedures zich inderdaad richten op het in stand houden van de checks and balances in het staatssteunrecht en uiteindelijk een groter, namelijk algemeen, belang dienen.

Investeringsarbitrages, schadevergoeding en staatssteun

Zo bespreekt Angélique van Herwijnen in het artikel Investeringsarbitrage, schadevergoeding en staatssteun de verhouding tussen het internationaal recht en het Unierecht bij de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis na een investeringsarbitrage. Zij beschrijft de spanning die, mede naar aanleiding van het Achmea-arrest, ontstaan is tussen het internationaal recht en het EU-recht.4 Deze spanning uit zich via de verhouding tussen (a) de internationale arbitragetribunalen en de nationale rechters die gevraagd worden om de oordelen van deze tribunalen ten uitvoer te brengen en (b) de Europese Commissie die zich onder meer op het standpunt stelt dat schadevergoedingen door deze tribunalen beheerst worden door de standstill-verplichting van artikel 108 lid 3 VWEU en op geen enkele manier te verenigen zijn met het Unierecht.5 In het Achmea-arrest heeft het Hof van Justitie het geschil gedeeltelijk ten faveure van de Europese Commissie beslecht. De vaste jurisprudentielijn die het Hof sindsdien heeft ontwikkeld gaat uit van het oordeel dat exclusieve geschilbeslechting door een arbitragetribunaal die volgt uit een investeringsverdrag tussen EU-leden niet is toegestaan, vanwege de onttrekking aan een Unierechterlijke toets zoals die normaliter mogelijk is via prejudiciële vragen van een nationale rechter aan het Hof. Op grond hiervan is een investeerder die geconfronteerd wordt met de stopzetting van een subsidie of een belastingvoordeel onder omstandigheden aangewezen op de nationale rechter, maar deze moet zich binnen de EU conformeren aan het Unierecht.6 Het artikel van Van Herwijnen schetst ook de mislukte pogingen van de Europese Commissie om als amicus curiae een voet tussen de deur te krijgen bij (internationale) arbitragetribunalen. De Europese Commissie wil zich in deze procedures mengen om haar standpunt dat het Unierecht in de weg staat aan toekenning van schadevergoedingen op basis van (bepaalde) investeringsverdragen over het voetlicht te brengen. De betreffende tribunalen en ook nationale rechters buiten de EU wijzen de Europese Commissie echter niet zelden de deur met de redenering dat het internationaal recht geen ruimte biedt aan de door de Europese Commissie voorgestane opvatting dat het Unierecht prevaleert. De internationale tribunalen en de Europese Commissie botsen dus ook buiten de Unierechtelijke arena. Binnen dat complexe speelveld worden nationale rechters op hun beurt geconfronteerd met procedures over de ten uitvoerlegging van arbitrale vonnissen in het nadeel van lidstaten.

Vertrouwelijkheid van correspondentie tussen de Staat en de Commissie: de nationale rechter schopt tegen een heilig huisje

Bij de rechtbank Den Haag werd verder eind vorig jaar tegen een voor het staatssteunrecht heilig huisje geschopt. Dat heilige huisje betrof de vertrouwelijkheid van correspondentie tussen de Staat en de Commissie.7 De rechtbank Den Haag heeft geoordeeld dat deze vertrouwelijkheid niet op voorhand een belemmering vormt voor het op grond van artikel 843a Rv toewijzen van een vordering tot inzage in correspondentie tussen deze partijen. Met deze uitspraak heeft de nationale rechter de vertrouwelijkheidsrelatie tussen de Staat en de Commissie tot op zekere hoogte gerelativeerd en onder zijn controle gebracht. In hun annotatie hierover vergelijken Eva Struik en Greetje van Heezik het vorderen van dergelijke informatie op basis van artikel 843a Rv met informatieverzoeken op grond van de Wet open overheid. Zij concluderen dat artikel 843a Rv een effectiever middel is om correspondentie tussen de Europese Commissie en een lidstaat in handen te krijgen.

Europese rechtspraak: botsing tussen Nederland en de Europese Commissie

Het Hof van Justitie heeft zich in een geschil tussen de Europese Commissie en het Koninkrijk der Nederlanden uitgelaten over wanneer de Europese Commissie steun als verenigbaar met de interne markt mag aanmerken. Dit geschil is in eerste instantie ontstaan naar aanleiding van een door de Europese Commissie ambtshalve ingesteld onderzoek naar steun in de vorm van nadeelcompensatie voor de sluiting van de Hemwegcentrale. De Europese Commissie heeft in het besluit over deze steun in het midden gelaten of van staatssteun sprake is en heeft direct geoordeeld dat de steun verenigbaar is met de interne markt. Nederland liet dat niet over zijn kant gaan en heeft bij het Gerecht van de Europese Unie en bij het Hof van Justitie met succes betoogd dat de Europese Commissie pas kan oordelen over de verenigbaarheid van steun nadat zij vastgesteld heeft dat van staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU sprake is.

De Europese Commissie klaagde (tevergeefs) dat het in de praktijk juist efficiënt kan zijn om meteen een oordeel te vellen over de verenigbaarheid van de staatssteun. Deze klacht van de Europese Commissie is zeker niet zonder merites: Lidstaten profiteren vaak van de "efficiënte" beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie, waarbij de vraag of sprake is van staatssteun ofwel in het midden wordt gelaten ofwel bevestigend wordt beantwoord maar nauwelijks wordt gemotiveerd. Hoe juridisch correct het standpunt van Nederland als bevestigd door het Hof van Justitie ook is: het is maar de vraag of de Hemweguitspraak niet vooral zal leiden tot een veel stroperiger goedkeuringsproces voor (staats)steun. De uitspraak is samen met andere recente uitspraken samengevat in de jurisprudentierubriek van dit nummer.

Bijdragen in dit nummer over kernbegrippen in het staatssteunrecht

Dit nummer behelst meer dan bijdrages waarin de Europese Commissie, de Staat en de (inter)nationale rechter met elkaar botsen. Zo analyseert de bijdrage van Pieter Wesselius wanneer het niet-opleggen van een boete als staatssteun kan worden gekwalificeerd en komt in een annotatie van Sjaak van der Heul en Thomas Arnold aan de orde wanneer van indirecte staatssteun sprake is, alsook hoe dergelijke staatssteun op een rechtmatige wijze verstrekt kan worden. Beiden bijdragen belichten op hun manier kernbegrippen in het staatssteunrecht. In het kader van de vraag "'Game of Thrones' of checks and balances?" mag uiteraard niet ontbreken een bespreking van de Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren. De strijd tegen buitenlandse subsidies op basis van deze verordening komt in een bijdrage van Caroline Buts en Robin Vandendriessche aan bod. Tot slot gaan Marinus Winters en Estelle de Krom op hoe leveringszekerheid door zogeheten capaciteitsmechanismen wordt bevorderd en hoe de Europese Commissie staatssteunrechtelijk toezicht houdt daarop.

'Game of Thrones' of checks and balances?

Het is verleidelijk om een antwoord te geven op de vraag of botsingen tussen de Europese Commissie, de Staat en de (inter)nationale rechter niets meer of minder zijn dan een hiërarchisch spel over bevoegdheden (een Game of Thrones) of onderdeel zijn van gezonde tegenspraak in het kader van de checks and balances binnen het staatssteunrecht. Toch laat ik het oordeel over welke botsingen de ontwikkeling van dit rechtsgebied daadwerkelijk verder brengen graag over aan u, de lezer. Daarmee biedt dit nieuwe nummer u voldoende staatssteunrechtelijk leesvoer en food for thought.

Namens de redactie wens ik u veel leesplezier.

Ali al Khatib