Gewenst: verbeterde handhaving openbaarmakingsplicht

Column

Op 3 maart 2025 beantwoordde de Staatsecretaris van Justitie en Veiligheid mede namens de Minister van Economische Zaken Kamervragen van de leden Van der Lee en Thijssen over een bericht in het Financieele Dagblad2 dat Talpa haar jaarcijfers aan het zicht onttrekt via de zogenoemde "Blokker-constructie".3 Het was niet de eerste keer en het zal ook zeker niet de laatste keer zijn dat het niet-voldoen aan de openbaarmakingsplicht4 in de eerste maanden van een nieuw kalenderjaar publiciteit5 krijgt en leidt tot Kamervragen.6 ^,7

Met de zogenoemde 'Blokker-constructie' wordt bedoeld, dat door een groepsmaatschappij (hierna: moeder) een zogenoemde 403-verklaring8 wordt afgelegd voor een andere groepsmaatschappij (hierna: dochter), als gevolg waarvan de dochter haar eigen jaarrekening niet openbaar hoeft te maken indien aan alle voorwaarden van art. 2:403 BW wordt voldaan. Een van die voorwaarden is dat de moeder zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden uit rechtshandelingen van de dochter (de hiervoor genoemde 403-verklaring). Een van de andere voorwaarden is dat moeder tijdig een geconsolideerde jaarrekening openbaar maakt waarin de financiële gegevens van de dochter zijn opgenomen. Bij de Blokker-constructie wordt de moeder telkens binnen twee jaar vervangen door een nieuwe moedervennootschap, waarna de oude moeder wordt geliquideerd. Dit leidt er dan toe dat de oude moeder haar geconsolideerde jaarrekening niet meer openbaar maakt en een kleine twee jaar later herhaald zich dit weer. Conclusie van Talpa is dat op deze wijze voor de dochter geen verplichting bestaat haar jaarrekening openbaar te maken, en voor de moeder ook niet.

De beantwoording van Staatsecretaris Struycken is glashelder: het gebruik maken van deze zogenoemde 'Blokker-constructie', heeft niet tot gevolg dat de openbaarmakingsplicht van de dochter is vervallen; die vervalt alleen wanneer de moeder tijdig een geconsolideerde jaarrekening heeft openbaar gemaakt en aan alle andere voorwaarden van art. 2:403 BW is voldaan. Is dat niet het geval, dan is er – aldus Staatssecretaris Struycken – inderdaad sprake van de schending van de wettelijke openbaarmakingsplicht.9 Ook bevestigt de Staatssecretaris dat met het niet-openbaar maken van een geconsolideerde jaarrekening door de moeder, op de dochter de wettelijke plicht blijft rusten om een haar eigen jaarrekening te deponeren bij het handelsregister.10 Dit is niet nieuw. In november 2018 schreef Hans Beckman al dat Blokkers boekhoudkundige truc "niet alleen ongebruikelijk was, maar vooral een truc die niet werkt"11 en ook daarna is door meerdere auteurs geschreven over de Blokker- (of Talpa-)constructie en de vraag of toepassing van die constructie ertoe leidt dat de dochter rechtmatig haar eigen jaarrekening niet openbaar maakt omdat niet aan alle voorwaarden van art. 2:403 lid 1 BW is voldaan.12 Het lijdt geen twijfel dat zonder openbaarmaking van de geconsolideerde jaarrekening waarin de financiële gegevens van de dochter zijn opgenomen, zoals bij de Blokker- of Talpa-constructie het geval is, niet aan álle vereisten van art. 2:403 BW wordt voldaan, en dus door moeder en dochter niet aan de openbaarmakingsplicht van art. 2:394 BW wordt voldaan.

Uit de beantwoording van de Kamervragen volgt verder dat uit cijfers van de Kamer van Koophandel blijkt dat rechtspersonen die verplicht zijn een jaarrekening te deponeren "tegenwoordig vrijwel allemaal aan die verplichting voldoen, zij het soms met vertraging van één tot drie jaar". Het gemiddelde nalevingspercentage na drie jaar is 99%, aldus de Staatssecretaris.13 Deze formulier deed mijn wenkbrauwen fronsen: openbaarmaking van de jaarrekening met een vertraging van één tot drie jaar kwalificeert natuurlijk niet als het voldoen aan de openbaarmakingsplicht. Voor het gemiddelde nalevingspercentage moet niet worden gekeken naar de naleving na drie jaar, maar naar de naleving van de in art. 2:394 lid 3 BW genoemde termijn van twaalf maanden na afloop van het boekjaar. Overigens is het percentage van 99% een aanmerkelijke verbetering ten opzichte van het jaar 2017. Uit een Handhavingsbrief uit mei 2017 van het Bureau Economische Handhaving van de belastingdienst, het onderdeel van de belastingdienst dat is belast met de opsporing van de openbaarmakingsplicht, blijkt onder meer dat ongeveer 30% van de publicatieplichtige rechtspersonen te laat – want na de uiterste termijn – deponeert en ongeveer 8% in het geheel niet voldoet aan de openbaarmakingsplicht. In de Handhavingsbrief uit mei 2017 volgde dat dit laatste percentage al jarenlang vrij constant was.14 Uitgaande van de juistheid van het "nalevingspercentage" van 99%, wat betekent dat nog maar 1% van de publicatieplichtige rechtspersonen überhaupt niet voldoet aan de openbaarmakingsplicht, is dit zonder meer een verbetering.

Op de laatste Kamervraag, wat de Staatssecretaris gaat doen om ervoor te zorgen dat de Blokker- of Talpa-constructie niet meer kan worden gebruikt, antwoordt hij dat er geen reden is de openbaarmakingsplicht aan te passen en dat er voldoende regelgeving ter handhaving van de wettelijke openbaarmakingsplicht bestaat.15 Met het eerste deel van het antwoord ben ik het eens; aanpassen van de openbaarmakingsplicht is wat mij betreft niet nodig. Ik aarzel echter of er sprake is van voldoende regelgeving voor de handhaving van de wettelijke plicht, althans of de naleving van de wettelijke openbaarmakingsplicht wel voldoende wordt gehandhaafd. Genoemd wordt de aansprakelijkheid voor het tekort in de boedel in geval van faillissement omdat op grond van de wet vaststaat dat de bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk is vervuld en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement.16 Dit is inderdaad een zware sanctie, maar alleen relevant in het geval van een faillissement. Dit is voor een onderneming zoals Talpa niet een prikkel tot nakoming van de openbaarmakingsplicht. Ook de mogelijkheid voor iedere belanghebbende om naleving van de openbaarmakingsplicht te vorderen bij de civiele rechter,17 is niet daadwerkelijk een instrument om tot correcte naleving van de openbaarmakingsplicht te komen. Het is hooguit een mogelijkheid om niet-naleving achteraf te redresseren maar afgevraagd kan worden welke belanghebbende hieraan tijd en geld zou willen besteden. Uit het zeer beperkte aantal – gepubliceerde – uitspraken waarin een beroep wordt gedaan op deze mogelijkheid, blijkt dat dit er niet veel zijn geweest.

Het derde wettelijke instrument om naleving van de openbaarmakingsplicht af te dwingen, is bestraffing op grond van de Wet op de economische delicten. Mijn aanbeveling aan de Staatssecretaris is hierop meer in te zetten. Uit de beantwoording van de Kamervragen blijkt dat het maximaal aantal daadwerkelijk te onderzoeken rechtspersonen die de openbaarmakingsplicht niet hebben nageleefd, per jaar wordt afgestemd op basis van de beschikbare capaciteit van het Bureau Economische Handhaving en het Openbaar Ministerie.18 Zeker wanneer de maximale boete zou worden verhoogd, bijvoorbeeld gerelateerd aan de omzet van de rechtspersoon die de openbaarmakingsplicht niet naleeft, zou de extra inspanning zichzelf moeten terugverdienen. Dit zou ook voor rechtspersonen die zich geen zorgen hoeven te maken om eventuele aansprakelijkheid voor het tekort in de boedel in geval van faillissement een daadwerkelijke prikkel opleveren om de openbaarmakingsplicht na te leven en daarmee – zo is mijn verwachting – een effectiever instrument om naleving van de openbaarmakingsplicht te verbeteren en aan gebruikmaking van een 'boekhoudkundige truc' als de Blokker- of Talpa-constructie een einde te maken.