Art. 2:216 BW en negatief eigen vermogen: de macht van de taal

De vraag of gelet op art. 2:216 BW een uitkering kan worden gedaan als de besloten vennootschap over een negatief eigen vermogen beschikt houdt de gemoederen bezig.1 Nu zou men kunnen zeggen dat we daar niet moeilijk over moeten doen. Kan het? Ja, want het gebeurt. Mag het? Ja, want in art. 2:216 BW staat nergens dat het ongeoorloofd is. Natuurlijk zit het ingewikkelder. Dat heeft mijns inziens te maken met de macht van de taal. Zo ben ik het met Van Veen en Van der Zanden eens als zij schrijven dat de notie negatief eigen vermogen, net overigens als negatieve reserves, eigenlijk onzin is: er is gewoon een tekort. Wij juristen zijn echter hardnekkig in ons taalgebruik. Ernstig is dat in dit geval niet, we weten allemaal wat we bedoelen. Dat wordt moeilijker als het gaat om uitkeringen.2 In dat verband menen Van Veen en Van der Zanden t.a.p. p. 35:

‘Een ander punt is dat een uitkering bij of leidend tot een negatief eigen vermogen, feitelijk plaatsvindt ten laste van vreemd vermogen; vermogen dat in economische zin niet aan de aandeelhouders maar aan de crediteuren toebehoort.’

Juridisch is dit dunkt mij niet houdbaar: hetgeen wordt uitgekeerd (activa, doorgaans geld maar soms ook uitkeringen in natura) behoort toe aan de vennootschap. Dit is dezelfde misvatting als de gedachte dat de aandeelhouders eigenaar van de onderneming zouden zijn. Niets is minder waar: de onderneming is van de vennootschap, waarin zij als aandeelhouder rechthebbende zijn. Maar het Ministerie van Justitie weet er ook weg mee:

‘Omdat statutaire en wettelijk verplichte reserves (artikel 373 lid 4) niet mogen worden uitgekeerd, strekt de bevoegdheid van de algemene vergadering tot vaststelling van uitkeringen zich niet tot die reserves uit. Winst, vrije reserves en andere onderdelen van het vermogen van de vennootschap zijn vatbaar voor uitkering, mits het bestuur op grond van lid 2 instemming aan het besluit verleent.’3

Juridisch is dit onzin. Reserves kun je niet uitkeren. Er kan hoogstens worden uitgekeerd ten laste van reserves. Wat we in deze citaten zien is het dooreenhalen van activa en passiva. We pakken bij het doen van uitkeringen bij of leidend tot een negatief eigen vermogen echter niets van de crediteuren of verschaffers van vreemd vermogen af, maar keren actief uit, dat aan de vennootschap toebehoort. Niet meer en niet minder. De rest is boekhouden.

Als we dat niet gewild hadden, had de wetgever in art. 2:216 BW moeten vasthouden aan de kapitaalklem gestort en opgevraagd kapitaal, zoals in art. 2:105 BW voor de NV. Door dat niet te doen is het zonder meer mogelijk dat de vennootschap uitkeringen doet die leiden tot een negatief eigen vermogen.4 Het enige wat telt is of de vennootschap na de uitkering voort zal kunnen gaan met het betalen van haar opeisbare schulden, art. 2:216 lid 2 BW. Daar hangt namelijk de goedkeuring van het besluit tot uitkering door het bestuur van af. Wat men verder ook van art. 2:216 BW moge vinden, moeilijk ontkend kan worden dat deze uitkeringsmaatstaf veel meer dan de oude balanstest in de sleutel van crediteuren bescherming staat.

Of het bestuur er verstandig aan doet in dit soort situaties haar goedkeuring aan het uitkeringsbesluit van de algemene vergadering te verlenen is een andere vraag. Hetgeen mij brengt bij een ogenschijnlijk vreemde consequentie van de nieuwe systematiek, namelijk dat een vennootschap uitkeringen doet die leiden tot een negatief eigen vermogen, vervolgens twee jaar ‘quitte speelt’ en daarna alsnog failleert. De crediteuren vissen dan achter het net, terwijl twee jaar eerder de aandeelhouders ten titel van uitkering geld uit de vennootschap hebben getrokken. Vanuit het oogpunt van crediteuren bescherming een vreemde uitkomst, zou men denken.5 Bij nadere beschouwing valt dat wel mee. Soortgelijke redeneringen zou men evengoed kunnen houden met betrekking tot benadelingshandelingen in de sfeer van art. 42 F. De crux bij de actio pauliana zit hem in de wetenschap van benadeling. Die moet bewezen worden. Zo ook bij de hier bedoelde uitkeringen, zowel ten aanzien van het bestuur als ten aanzien van de aandeelhouder(s) die de uitkering hebben ontvangen, art. 2:216 lid 3 BW.

Ten slotte dit. De norm van art. 2:216 lid 2 ‘weten of redelijkerwijs behoren te voorzien’ wordt niet ten onrechte vergeleken met de bekende Beklamel-norm.6 Met betrekking tot de uit die norm voortvloeiende bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW zal toch niemand willen beweren dat het aangaan van een nieuwe verplichting vanwege de enkele omstandigheid dat de vennootschap over een negatief eigen vermogen beschikt, tot bestuurdersaansprakelijkheid zal leiden? Wel is in dat soort situaties extra waakzaamheid geboden. Dat geldt eveneens voor bestuurders aan wie gevraagd wordt een uitkeringsbesluit van de algemene vergadering goed te keuren.