Tijdschrift voor Staatssteun Staatssteun, markt & overheid en openbare diensten 2015 nr. 1

Redactioneel. Handhavingsperikelen

prof. mr. T.R. Ottervanger Het artikel is in de opmaak van het tijdschrift rechts als pdf beschikbaar.
Merkbaarheid Op 14 januari 2015 wees het Hof een prejudicieel arrest over de vraag of, in essentie, het feit dat Londonse taxi’s (black cabs) de busbanen mogen gebruiken terwijl dit niet is toegestaan aan andere bedrijven die vergelijkbare diensten verlenen, een verboden vorm van staatssteun oplevert. Bij die andere bedrijven gaat het dan om auto’s met chauffeur die niet op straat kunnen worden aangeroepen maar telefonisch worden besteld (minicabs) en die qua reglementering aan minder strenge voorschriften zijn onderworpen dan de ‘echte’ taxi’s. Op het eerste gezicht lijkt dit weer typisch een geval waar het staatssteunrecht er in een nationale procedure met de haren is bijgesleept als ultimum remedium, in dit geval om te ontsnappen aan boetes wanneer toch de busbaan gebruikt wordt. Toch blijken de opgeworpen vragen niet zo eenvoudig te beantwoorden. De taxi’s hebben evident een economisch voordeel dat hen is toegekend door de overheid. Maar is dit voordeel ook ‘selectief’ en is het ‘met staatsmiddelen bekostigd’ en hoe zit het met de invloed op het interstatelijk verkeer? We weten welke enorme variëteit aan maatregelen ‘steun’ kunnen opleveren, hoe weerbarstig de toepassing van het selectiviteitscriterium kan zijn en hoe moeilijk het in de praktijk is overheidsoptreden te vergelijken met particuliere transacties. Het Hof duikt diep in de feiten en suggereert nadrukkelijk dat er geen sprake is van inzet van overheidsgeld noch van een selectief economisch voordeel, al heeft de verwijzende Court of Appeal hier uiteraard het laatste woord. Wat betreft het criterium van de invloed op het handelsverkeer, blijft het Hof zijn eerdere ruime rechtspraak trouw: of dit criterium al dan niet is vervuld, hangt niet af van het lokale karakter van de bedrijvigheid. Er kan immers niet worden uitgesloten ‘dat het busbanenbeleid het voor (minicabs) minder aantrekkelijk maakt om diensten aan te bieden in London waardoor de kansen voor ondernemingen uit andere lidstaten om tot deze markt toe te treden slinken’. Geen woord over merkbaarheid. Het van oudsher ontbreken van een merkbaarheidsvereiste in het staatssteunrecht vindt zijn weerslag in de concept mededeling van de Commissie over het begrip ‘staatssteun’, uit 2014. De Commissie beklemtoont dat zelfs bij louter lokale activiteiten bepalend is of het voor buitenlandse bedrijven moeilijker wordt op de markt te komen. Afgezien van de toepasselijkheid van de formele de minimis-regels, valt een maatregel slechts buiten het regime als de omvang van de activiteit klein is of de impact niet relevant. Of dat zo is, zal lang niet altijd helder zijn. Slechts een paar situaties, waar de Commissie in het verleden veel tijd aan moest besteden, worden expliciet benoemd: zwembaden, conferentiecentra, skiliften en nog zo wat, maar zelfs voor deze gevallen wordt nog een slag om de arm gehouden. Decentralisatie Zullen zich in de toekomst zaken zoals die van de Londonse taxi’s blijven aandienen? Zal het voor de Commissie in geval van klachten moeilijk blijven het kaf van het koren te scheiden en de ‘echt’ belangrijke zaken efficiënt af te doen?1 Staatssteun is en blijft een belangrijk instrument van nationale economische politiek, de ene keer om bedrijven in nood te redden, de andere keer om succesvolle bedrijven te stimuleren te investeren in R&D of milieumaatregelen. De Commissie heeft, ook in tijden van crisis, tot taak in het licht van de gemeenschappelijke markt onaanvaardbaar protectionisme in te dammen. Zoals bij elk publiekrechtelijk regime, staat of valt de geloofwaardigheid van het toezicht met de effectieve handhaving van de spelregels. Op het terrein van staatssteun blijkt zowel de publieke als de private handhaving bepaald geen sine cure te zijn. Het Actieplan Staatssteun uit 2005 besteedde veel aandacht aan betere handhaving. Zowel op het niveau van de Unie waar het gaat om de naleving van de aanmeldingsverplichting en de vrijstelling van die verplichting krachtens een verruimde groepsvrijstelling als op nationaal niveau door de nationale rechter én mogelijk door nationale ‘toezichtsautoriteiten’. Dat laatste was een interessante gedachte die niet voor de eerste keer werd gelanceerd. Voorafgaand aan de uitbreiding (2004) vond de toetsing van steun plaats door onafhankelijke toezichthouders in de nieuwe lidstaten en dit is goed bevallen. Bijvoorbeeld de nationale mededingingsautoriteiten, voor zover politiek onafhankelijk van de overheidsorganen die steun toekennen, zouden een rol kunnen spelen bij de bewustmaking en bij het toezicht op de naleving, ter verlichting van de taak van de Commissie en in goed overleg met haar, enigszins conform het model van het European Competition Network. Politieke onafhankelijkheid sluit niet uit dat zo’n orgaan verantwoording aflegt aan het parlement. Maar deze gedachte heeft geen follow-up gekregen. Ook het Moderniseringsplan van 2012, de opvolger van het Actieplan, werkt dit idee niet verder uit. Toch is de verantwoordelijkheid voor correcte toepassing wél in grotere mate bij de nationale overheden (maar niet bij speciale toezichthouders) komen te liggen door de nieuwe groepsvrijstellingsverordening uit 2014 die volgens de Commissie meer dan 80% van de verenigbare steunmaatregelen vrijstelt van aanmelding.2 Naar verluidt is het aantal aanmeldingen significant gedaald. Vanzelfsprekend legt dit een grotere verantwoordelijkheid op de lidstaten bij de toepassing van de de minimis regels en die van de groepsvrijstelling. De Commissie heeft recent de lidstaten uitgenodigd haar te laten weten hoe zij hun interne procedures zullen optuigen of versterken om betere naleving te waarborgen. Of deze vorm van decentralisatie naar volle tevredenheid werkt zal niet alleen een kwestie zijn van goed vertrouwen maar zal mede afhangen van de gestrengheid waarmee de Commissie ex post controleert en de oplettendheid van vooral concurrenten en hun bereidheid bij de Commissie te klagen of een procedure te starten bij de nationale rechter. Achtergrond Inmiddels is het 50 jaar geleden dat het Hof van Justitie zich voor het eerst boog over staatssteun en het handhavingsregime. In de Costa vs ENEL-zaak3 die, zoals we vaker zien, zijn oorsprong vindt in het initiatief van een lastige particulier in een ogenschijnlijk onbeduidend geschil waar oneigenlijke belangen in het geding waren. Dat laatste zien we bijvoorbeeld in de vele procedures op nationaal niveau welke niét gericht zijn op de terugdringing van concurrentievervalsende steun maar veeleer tot doel hebben te ontsnappen aan een (beweerdelijk discriminerende, ter financiering van een subsidiemaatregel geïntroduceerde) heffing of belasting of boete (vgl. de taxi-zaak) of aan terugbetaling van onwettige steun. Met ‘handhaving’ heeft dit weinig te maken. Wat was er ook al weer aan de hand? De Milanese advocaat Costa, stroomverbruiker én aandeelhouder van het genationaliseerde elektriciteitsbedrijf ENEL weigerde een minieme elektriciteitsrekening te voldoen omdat naar zijn zeggen de nationalisatiewetgeving strijdig zou zijn met onder meer de staatssteunbepalingen. Het Hof stelde vast, in overwegingen over de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen, dat de lidstaten een nieuwe rechtsorde in het leven hebben geroepen en daarbij hun soevereiniteit definitief hebben begrensd. Het nieuwe rechtsstelsel, zo overweegt het Hof, is bindend zowel voor de burger als voor de lidstaten zelf. Het Unierecht geniet voorrang en latere nationale voorschriften ontberen iedere werking. Door de constructie van een autonome communautaire rechtsorde, die deel uitmaakt van de nationale rechtsorde van de lidstaten, onderscheidde het Hof het Unierecht van het klassieke volkenrecht. Aldus kwam het Hof toe aan de vraag of art. 108 VWEU rechten schept die door de nationale rechter moeten worden gehandhaafd. Costa beweerde dat door de nationalisatie een verkapte steunregeling in het leven werd geroepen. Waarom hij in dat geval niet langer zou hoeven te betalen voor elektriciteit, en wat het betekende voor zijn positie als (ex)aandeelhouder, is niet duidelijk. Het Hof negeerde deze punten en concludeerde dat op het gebied van staatssteun de lidstaten ten opzichte van de Unie verbintenissen op zich hebben genomen, waar de Commissie op moet toezien, doch dat die bepalingen voor de burger geen rechten scheppen ‘…met uitzondering van de laatste zin van lid 3….(die) in casu niet aan de orde is’. Daarmee was de kous af; de staatssteunbepalingen boden in concreto geen soelaas maar een cruciaal beginsel was gevestigd. Anders dan het kartelverbod heeft het staatssteunverbod dus geen rechtstreekse werking nu de uitzonderingen op het laatste verbod meer nog dan in het kartelrecht een complexe economische, sociale en politieke afweging vragen. De aanmeldingsplicht en de standstill-verplichting van art. 108 lid 3 VWEU bevatten echter wél een rechtstreeks werkend verbod. Voor de rechtsbescherming van derden-concurrenten is deze ontwikkeling bijzonder belangrijk gebleken, al blijkt de praktijk weerbarstiger dan de theorie. De complexiteit wordt deels veroorzaakt door het gegeven dat het staatssteunrecht primair een bilaterale, publiekrechtelijke aangelegenheid is tussen de Commissie, als toezichthouder, en de lidstaten. Concurrenten Een belangrijk verschil met het kartelrecht is dat op communautair niveau de uitvoeringswetgeving klagers geen expliciete rechten toekent. De positie van de klager is van oudsher minder omlijnd en is er met de nieuwe procedureverordening uit 2014 niet veel sterker op geworden. Wél is toe te juichen dat de Commissie makkelijker klachten van niet-belanghebbenden kan afwijzen.4 De jurisprudentie is duidelijk: elke concurrent is ‘belanghebbende’ in de zin van art. 108 lid 2 VWEU; immers, indien de Commissie de procedure van art. 108 lid 2 niet initieert, mist deze concurrent de mogelijkheid opmerkingen te maken. Om dit procedurele recht te waarborgen, kan deze onderneming in beroep tegen een positieve beslissing die de eerste fase afsluit.5 Het is dus niet nodig dat de marktpositie van de klagende concurrent merkbaar of wezenlijk wordt aangetast. Zo zou er een balans moeten zijn tussen het belang van de Europese toezichthouder dat niet elke beweerde inbreuk, uit welke hoek ook afkomstig, onderzocht moet worden terwijl er voldoende aandacht kan worden gegeven aan serieuze klachten van concurrenten. Per slot van rekening hebben we het hier over mededingingsrecht. De Commissie wil private handhaving door de nationale rechter bevorderen maar die pogingen zijn weinig succesvol gebleken. Concurrenten kunnen een (kostbare, tijdrovende) actie entameren voor de nationale (civiele of administratieve of fiscale) rechter maar zij kunnen ook relatief eenvoudig een klacht indienen bij de Commissie. Bovendien mag de nationale rechter zich niet over de verenigbaarheid buigen. Wél kan hij de toepasselijkheid van een groepsvrijstelling beoordelen, maar ook al bestrijkt de nieuwe groepsvrijstelling de meeste gevallen van steun, het ligt niet in de rede dat over de toepassing veel geprocedeerd zal worden op nationaal niveau. Illustratief voor het samenspel tussen de nationale rechter en de Commissie is het arrest van het Hof van 21 november 20136 in een geding over mogelijke onrechtmatige staatssteun door de luchthaven Frankfurt-Hahn aan Ryanair in de vorm van onder andere ontheffingen van tarieven. Aan de verwijzing waren jarenlange procedures voorafgegaan, geïnstigeerd door Deutsche Lufthansa die de terugvordering eiste van reeds toegekende steun en stopzetting van verdere steun aan concurrent Ryanair. Tegelijk met de procedures voor de nationale rechter liep een formeel onderzoek door de Commissie; in het besluit tot opening van dit onderzoek luidde de voorlopige conclusie van de Commissie dat de litigieuze maatregelen mogelijk staatssteun inhielden onder meer omdat zij selectief van aard waren. De rechter achtte cruciaal voor zijn beslissing of er al dan niet sprake was van staatssteun. Daartoe richtte hij zich tot de Commissie die vond dat de rechter zich kon baseren op de openingsbeschikking. Desondanks hield de rechter twijfels over het selectieve karakter en meende hier zélf een oordeel over te mogen vellen. Het Hof benadrukt dat het de taak is van de nationale rechter te waarborgen dat alle maatregelen worden genomen opdat de steunontvanger niet langer kan beschikken over onwettig uitgekeerde steun. In de situatie waarin de formele procedure is ingeleid en de Commissie zich, zij het voorlopig, heeft uitgesproken over het karakter van de maatregel moet de rechter alle maatregelen nemen die noodzakelijk zijn om de rechten van belanghebbenden te beschermen. Deze uitspraak is positief voor de private handhaving: ondernemingen die zich benadeeld voelen door een steunmaatregel ten behoeve van een concurrent, kunnen opschorting dan wel (indien de steun reeds is verleend) terugvordering eisen in een nationale procedure ook indien de rechter twijfelt over de vraag of er sprake is van staatssteun zodra de Commissie de formele onderzoeksprocedure heeft geopend. De nationale rechter is dus gebonden aan een voorlopig oordeel van het bestuursorgaan in de vorm van een beschikking, met rechtsgevolgen. Het ligt anders in het geval van een advies, zo bevestigt het arrest van 13 februari 2014 inzake Mediaset7, beslist door dezelfde kamer van het Hof, met dezelfde rechter-rapporteur, in een geschil voor de nationale rechter tussen steunontvanger Mediaset en de Italiaanse overheid over de uitleg van een beschikking tot terugvordering van steun en met name over de precieze berekening van het terug te vorderen bedrag. Het Hof wijst op de op de nationale rechter rustende plicht tot loyale samenwerking en op de mogelijkheid de Commissie in geval van twijfel om advies te vragen. Zo’n advies is, anders dan een (voorlopige) beschikking, niet verbindend maar moet gelet op het beginsel van loyale samenwerking ‘wél in aanmerking worden genomen als beoordelingsfactor in het kader van het aanhangige geding….’. Status quo ante De wereldwijde financiële crisis heeft het staatssteunrecht en de centrale rol van de Commissie bij een breed publiek op de kaart gezet. De Commissie heeft, toen de omvang van de crisis duidelijk werd, daar waar de EU op het gebied van financieel toezicht weinig tot geen mogelijkheden tot ingrijpen had, razendsnel een task force geformeerd en de grenzen opgezocht van de bevoegdheden die de staatssteunbepalingen haar bieden. Steun was alleen te rechtvaardigen mits aan bepaalde voorwaarden werd voldaan. Die voorwaarden werden neergelegd in diverse documenten waarbij werd benadrukt dat er voorzorgsmaatregelen moesten worden getroffen tegen mogelijk misbruik en overmatige beperkingen van de mededinging als gevolg van steun. Zo moesten de begunstigde instellingen een geloofwaardig herstructureringsplan indienen, dat de levensvatbaarheid zou verzekeren. Serieuze handhavingsperikelen hebben zich in de financiële sector nauwelijks voor gedaan. De transparantie was groot, lidstaten en de begunstigde ondernemingen hadden er geen belang bij de afhandeling te traineren, er zijn weinig klachten ingediend, voor zover bekend is de nationale rechter er niet aan te pas gekomen, de herstructurering en terugbetaling hebben wel hier en daar tot schermutselingen geleid maar toch op een ander niveau dan blijkens de jurisprudentie in vele andere sectoren waar zaken zich jarenlang voortslepen. De vraag is hoe zich dit zal ontwikkelen op een ander terrein waar de Commissie zwaar staatssteungeschut in stelling heeft gebracht om, zo lijkt het toch, overwegend politieke doeleinden te bereiken. Het gaat dan over de onderzoeken naar de afspraken (tax rulings) tussen, enerzijds, de fiscale autoriteiten van diverse lidstaten met, anderzijds, internationaal opererende bedrijven met als onderwerp de prijzen voor transacties tussen groepsmaatschappijen. Het politieke karakter schuilt in de inkadering in een groeiend verzet tegen, kort gezegd, ongewenste belastingvlucht, in allerlei vormen, door bedrijven en particulieren. Er waren al wel eerder onderzoeken naar fiscale afspraken, sommigen zullen zich het optreden van Commissaris van Miert herinneren tegen de zogenoemde ‘technolease constructie’, maar nimmer op zo’n grote schaal: ook hier een speciale task force, meer dan 20 lidstaten en honderden bedrijven, al zijn er pas vier formele onderzoeken gestart. Het is alleszins begrijpelijk dat de Commissie in het licht van de marktintegratie en de euro streeft naar een hoge mate van fiscale harmonisatie, met name op het gebied van de vennootschapsbelasting. De vraag is echter of het verstandig is hiervoor het repressieve staatssteunmechanisme te hanteren. Van oudsher is de toepassing van de staatssteunregels in fiscale kwesties complex en niet onomstreden. Vooral de vraag of het selectiviteitscriterium is vervuld, is niet eenvoudig te beantwoorden en casuïstisch van aard. Recent vernietigde het Gerecht8 een beschikking van de Commissie uit 2009 waarbij Spaanse fiscale wetgeving werd verboden op grond waarvan, onder bepaalde voorwaarden, een deelneming door een Spaanse vennootschap in een buitenlandse vennootschap profiteerde van een gunstiger fiscaal regime dan een zelfde deelneming in een Spaanse vennootschap. Het Gerecht getroostte zich veel moeite om aan de hand van de jurisprudentie uit te leggen dat hier niet aan het selectiviteitscriterium is voldaan omdat, in essentie, elke onderneming van de regeling gebruik kan maken. De Commissie laat het er niet bij zitten en is in beroep gegaan, vermoedelijk met in het achterhoofd alle rulingdossiers. Andere feiten, maar toch, ook in die zaken draait het om de selectiviteit. In de niet onwaarschijnlijke hypothese dat de conclusie luidt dat in elk geval een deel van de rulings op gespannen voet staat met de staatssteunregels; en dat de afspraken omdat deze nooit zijn aangemeld onrechtmatig zijn, of verenigbaar worden geacht en gedurende een periode van meerdere jaren onrechtmatig zijn geweest, wat zijn dan de gevolgen? De Commissie zal de terugvordering moeten bevelen van de genoten voordelen, zo werkt dat nu eenmaal in het staatssteunrecht ook al heft de creatie van de status quo ante niet noodzakelijkerwijs de concurrentiedistorsie op. In andere gevallen zal rente verschuldigd zijn, eveneens forse bedragen en een meevaller voor de lidstaat. En dan zijn er de vele gevallen die niet onderwerp van onderzoek zijn maar evenzo goed onrechtmatig genoten voordelen kunnen betreffen. Gezien de belangen die op het spel staan zal er veel geprocedeerd worden, door lidstaten en begunstigden voor de Europese rechter, en inzake de terugbetalingsverplichting en de mogelijke renteverplichtingen voor de nationale rechter door en tegen lidstaten en mogelijk door concurrenten. Deze actie van de Commissie zal, uiteindelijk, wel eens grotere gevolgen kunnen hebben dan haar optreden tijdens de bankencrisis. Wij houden u op de hoogte. T.R. Ottervanger
Deel deze pagina:

Nog niet beoordeeld

Bijlage(n)

Artikel informatie

Type
Overig
Auteurs
prof. mr. T.R. Ottervanger
Auteursvermelding
Ik ben auteur van dit artikel
Datum artikel
Uniek Den Hollander publicatienummer
UDH:TvS/11875

Verder in 2015 nr.1

 Redactioneel. Handhavingsperikelen

Merkbaarheid Op 14 januari 2015 wees het Hof een prejudicieel arrest over de vraag of, in essentie, het feit dat Londonse taxi’s (black cabs) de busbanen mogen gebruiken terwijl ...

 Modernisering van het staatssteunbeleid – Deel 2: Materieel recht

De modernisering van het Europese staatssteunbeleid is veelomvattend. Er verscheen eerder al een artikel over de wijzigingen van het formele recht in dit tijdschrift. In dit artik...

 Brood en spelen, maar ook spelregels

Publieke steun aan sportinfrastructuur is een eeuwenoud fenomeen. Hoewel het credo ‘panem et circenses’ stamt uit de tijd van de oude Romeinen, is het teg...

 Europese Commissie

Samenvattingen oktober - december 2014 Steunmaatregel SA.19864 – financiering van de Brusselse openbare IRIS-ziekenhuizen door België mogelijk steunverlening, Openin...

 Markt en Overheid

Tweede Kamer stemt in met novelle op herziening woningwet Op 11 december 2014 heeft de Tweede Kamer ingestemd met de novelle op de herziene woningwet, nadat Minister Blok van...