Vallen en opstaan

Niet gehinderd door de volgorde van christelijke feestdagen beschikte de Hoge Raad kort voor Kerst dat een besloten vennootschap mocht wederopstaan.2 Een wonder gebeurt echter niet zomaar. De vennootschap, in staat van ontbinding verkerend, moet door de nodige hoepels springen om zich aan de schemerzone tussen leven en dood te ontworstelen. Een van die hoepels heeft betrekking op het gebied dat door dit tijdschrift wordt bestreken. De uitspraak van de Hoge Raad is overigens om verschillende redenen interessant.

De casus betrof, zeer kort samengevat, een ontbonden BV met buitenlandse activa welke op grond van het toepasselijke buitenlands recht niet door een vennootschap in liquidatie konden worden overgedragen. De ava besloot tot herroeping van het ontbindingsbesluit en de BV verzocht vervolgens de rechtbank voor recht te verklaren dat het ontbindingsbesluit rechtsgeldig was herroepen. De rechtbank heeft het verzoek toegewezen en het hof heeft het hoger beroep verworpen. De Hoge Raad overweegt eerst dat het voor de hand zou liggen dat de wetgever ‘de van belang zijnde afwegingen en keuzes’ maakt ter zake van de vraag of herroeping van een ontbindingsbesluit toelaatbaar is maar constateert dat dit niet is gebeurd. Gelet op de wetsgeschiedenis van de flexibilisering van het BV-recht (waaruit niet blijkt dat herroeping niet toelaatbaar zou zijn), de rechtspraak in feitelijke instanties en de literatuur beslist de Hoge Raad vervolgens dat herroeping toelaatbaar is mits geen afbreuk wordt gedaan aan de eisen van rechtszekerheid en de rechten en belangen van derden.

Op basis van dit vereiste formuleert de Hoge Raad vijf voorwaarden van algemene aard: 3 (i) de vennootschap mag niet zijn opgehouden te bestaan als gevolg van turboliquidatie of einde van de vereffening (art. 2:19 lid 4 of lid 6 BW); (ii) het herroepingsbesluit dient rechtsgeldig te zijn genomen; (iii) inzicht dient te bestaan in (a) de vermogenstoestand per datum ontbinding en per datum herroeping en (b) de ontwikkelingen in de vermogenstoestand in de tussenliggende periode; (iv) de vennootschap moet derden die nadeel lijden compensatie bieden en derden die mogelijk nadeel lijden zekerheid stellen; en (v) het herroepingsbesluit heeft pas rechtsgevolg indien de rechter overeenkomstig art. 2:19 lid 2 BW op verzoek van de vennootschap (kennelijk als belanghebbende in de zin van dat artikel) een daartoe strekkende verklaring heeft gegeven. De Hoge Raad tekent aan dat herroeping geen terugwerkende kracht heeft: reeds verrichte vereffeningshandelingen blijven geldig. Ik meen dat een eventuele uitkering bij voorbaat, betaald op grond van art. 2:23c lid 6 BW, dus geldig blijft. Als derden daardoor nadeel lijden, is compensatie aangewezen.

Daarnaast dient te worden beoordeeld of in het concrete geval is voldaan aan het vereiste dat geen afbreuk wordt gedaan aan de eisen van rechtszekerheid en de rechten en belangen van derden. De bewijslast ligt op de vennootschap, die voldoende informatie dient te verschaffen om te beoordelen of aan bovengenoemde vijf voorwaarden is voldaan. De Hoge Raad formuleert acht eisen ter zake van die over te leggen informatie; die moet omvatten:4 (i) de reden voor en het belang bij de herroeping; (ii) het ontbindings- en herroepingsbesluit; (iii) een beschrijving van de gebeurtenissen in de tussenliggende periode waaronder eventueel verrichte vereffeningshandelingen; (iv) opgave van de vermogenstoestand; (v) een verklaring van een accountant die een zodanig inzicht geeft dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd over die vermogenstoestand; (vi) andere relevante financiële informatie zoals jaarrekeningen; (vii) de gegevens van derden met wier belangen rekening moet worden gehouden; en (viii) de geboden waarborgen voor de bescherming van de rechten en belangen van derden (waaronder compensatie en zekerheid).

De uitspraak is voor zover mij bekend het derde staaltje van vergaande rechterlijke civielrechtelijke rechtsvorming in betrekkelijk korte tijd. Eerst was er het bewijsbeslag in niet-IE-zaken waar de Hoge Raad met een sneer naar de wetgever (met dezelfde frase over te maken ‘afwegingen en keuzes’) zelf een regeling trof en voorwaarden stelde.5 Daarbij maakte de Hoge Raad gebruik van de mogelijkheid en legitimatie die de prejudiciële procedure hem biedt.6 Vervolgens kwam het arrest over schending van het recht op behandeling van een zaak binnen een redelijke termijn in civiele procedures.7 Ook daar liet de wetgever het afweten. Nederland had al diverse malen voor het EHRM moeten verschijnen, had daar schending van het EVRM erkend en had (aan het EHRM) toegezegd wetgeving ter zake in te voeren.8 Er was in 2010 een concept-wetsvoorstel gecirculeerd, dat overigens alleen op bestuursrechtelijke procedures zag, waar niets meer van was vernomen. De Hoge Raad heeft zelf een rechtsgang geopend en richtsnoeren gegeven voor het verkrijgen van schadevergoeding van de staat. Nu lost de Hoge Raad eigenhandig een knelpunt(-je) in het vennootschapsrecht op, naar het zich laat aanzien op tamelijk adequate wijze.

Er blijven wel enkele onduidelijkheden, hetgeen onvermijdelijk is vanwege het zaaksgebonden karakter van uitspraken van de Hoge Raad. De uitspraak betreft een BV; voor de hand ligt dat het voor alle privaatrechtelijke rechtspersonen geldt.9 Voor het onderwerp van dit tijdschrift zijn met name de twee eisen relevant die de Hoge Raad stelt aan de door de vennootschap over te leggen informatie genoemd onder (iv) en (v). Het betreft de opgave van de vermogenstoestand (per datum ontbinding en datum herroeping alsmede van de ontwikkelingen gedurende de tussenliggende periode) en een verklaring van een accountant die een zodanig inzicht geeft dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd over die vermogenstoestand (kennelijk wederom per beide data en over de ontwikkeling in de tussenliggende periode). Ook daaraan kleven enkele onduidelijkheden die echter met gezond verstand wel zijn op te lossen.

De vennootschap dient - ervan uitgaande dat de data van ontbinding en herroeping van het besluit niet met het einde van een boekjaar samenvallen - twee tussentijdse vermogensopstellingen te maken. Over de indeling en de waarderingsgrondslagen zegt de Hoge Raad niets. Voor de hand ligt inspiratie te zoeken in art. 2:313 lid 2 over fusies. Dat bepaalt dat de vermogensopstelling in beginsel wordt opgemaakt met inachtneming van de indeling en waarderingsmethoden van de laatst vastgestelde jaarrekening. Wat betreft de waardering zal dat niet altijd een juist resultaat opleveren. Tijdens de ontbinding loopt de jaarrekeningplicht door.10 Waardering zal voor die jaarrekening plaatsvinden op liquidatiebasis. Wanneer besloten wordt tot herroeping van het ontbindingsbesluit, zou weer gewaardeerd moeten worden op basis van de continuïteitsveronderstelling, zie art. 2:384 lid 3 BW. In ieder geval dienen de vermogensopstellingen per datum ontbinding en per datum herroeping met dezelfde waarderingsgrondslag te worden opgesteld. Zou de eerste op liquidatiebasis worden opgesteld en de tweede op basis van de continuïteitsveronderstelling, zou dat tot oneigenlijke verschillen leiden. Goed mogelijk is dat crediteuren dan ogenschijnlijk beter af zijn door de herroeping, waardoor geen compensatie of waarborg nodig zou zijn.

Een tweede onduidelijkheid is gelegen in de informatie over de ontwikkeling van de vermogenstoestand in de tussenliggende periode. De formulering van de Hoge Raad doet even vermoeden dat een winst- en verliesrekening met de resultaten over de tussenliggende denken moet worden opgemaakt. Dat lijkt niet erg zinvol. De formulering lijkt echter op die van art. 2:391 BW dat verlangt dat in het jaarverslag een analyse van de ontwikkeling gedurende het boekjaar wordt opgenomen. Zo'n analyse lijkt bij herroeping ook aangewezen.

Een derde onduidelijk betreft de accountantsverklaring die de Hoge Raad verlangt. Die verklaring zou een zodanig inzicht moeten geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd over de vermogenstoestand, als ik het goed lees zowel de vermogensopstellingen als de analyse van de ontwikkelingen in de tussenliggende periode. De accountantsverklaring zal echter dat inzicht niet geven; dat moet de vennootschap doen. Bedoeld is vermoedelijk - maar dan lees ik in de beschikking iets anders dan er staat - dat de verklaring een oordeel omvat of de vermogensopstelling dat vereiste inzicht geeft. Dat zou ook aansluiten bij art. 2:393 lid 5 sub c. Wat betreft de tussentijdse ontwikkeling speelt nog een ander aspect. De beschrijving van die ontwikkeling staat normaliter in het jaarverslag, waarbij de accountant slechts verklaart over de verenigbaarheid met de jaarrekening. De Hoge Raad verlangt iets meer, namelijk een verklaring of het vereiste inzicht in die ontwikkeling wordt gegeven.

Deze vrij onschuldige onvolkomenheden zijn graag vergeven; de Hoge Raad heeft een knelpunt(-je) in het vennootschapsrecht opgelost. De wetgever doet dat ook niet altijd op smetteloze wijze. Mits zij netjes door de hoepels springt, mag de vennootschap weer opstaan.