Geen grap

Op vrijdag 1 april is de Wijzigingswet financiële markten 2016 grotendeels in werking getreden. Daarmee is het Nederlands privaatrecht een ‘afgescheiden vermogen’ rijker, maar de coherentie ervan evenveel armer, althans minder sterk geworden. Sinds 1 april bepaalt art. 49f onder (f) van de Wet giraal effectenverkeer (hierna: Wge) namelijk dat een ‘derivatenvermogen’ een ‘afgescheiden deel van het vermogen van een tussenpersoon’ is. Tot dat ‘afgescheiden deel’ van het vermogen van de tussenpersoon behoren, kort gezegd, de rechten en verplichtingen die samenhangen met het aanhouden, door dezelfde tussenpersoon, van derivatenposities voor cliënten van die tussenpersoon. Voor de zekerheid bepaalt art. 49g lid 1 Wge thans ook nog dat dit afgescheiden vermogen in afwijking van art. 3:276 BW dient om de cliënten van de tussenpersoon een exclusief verhaal te bieden. Dat wil zeggen dat deze cliënten verhaal hebben op ‘hun’ derivatenposities als aangehouden door de tussenpersoon, met uitsluiting van (verhaal door) crediteuren van de tussenpersoon zelf.

Met HR 13 juni 2003, NJ 2004/196 (Coöperatie Beatrixziekenhuis/ProCall Factureerdiensten) heeft de Hoge Raad ons ingeprent dat ‘blijkens de bewoordingen en strekking’ van art. 3:276 BW daarop slechts uitzonderingen kunnen worden aanvaard als de wet anders bepaalt en met uitzonderingen ook overigens terughoudend moet worden omgesprongen. De wetgever heeft zich genoodzaakt gevoeld de zojuist beschreven uitzondering te creëren voor derivaten om te kunnen voldoen aan MiFID en EMIR. Aldus heeft Europees financieel recht opnieuw ertoe geleid dat de coherentie van het Nederlands privaatrecht, althans een van zijn kernbepalingen, onder druk is komen te staan. Dit is geen nieuw fenomeen, maar deze recente consequentie van Europees financieel recht voor een bepaling die de kern van het Nederlands vermogensrecht betreft toont naar mijn idee treffend hoe indringend dat Europees financieel recht in het Nederlands privaatrecht uitwerkt.

Het is mijn verwachting dat de uitwerking van Europees financieel recht in het Nederlands privaatrecht niet zal eindigen met het op 1 april geïntroduceerde afgescheiden derivatenvermogen. Niet alleen heeft de Europese Commissie met enthousiasme een scala aan nieuwe wetgevingsinitiatieven aangekondigd, ook is het laatste woord nog niet gesproken over, bijvoorbeeld, de doorwerking van Europese gedragsregels voor beleggingsondernemingen en kredietbeoordelaars (die in beginsel publiekrechtelijk worden gehandhaafd) of over de doorwerking van het recente Europese insolventierechtregime voor banken (en sommige beleggingsondernemingen). Zelfs in het strafrecht, een terrein waarop de Europese wetgever zich vooralsnog terughoudend heeft betoond, moet worden nagedacht over, bijvoorbeeld, de uitwerking van recente Europese markmisbruikregelgeving voor een kernbegrip als ‘opzet’.

Enerzijds zou kunnen worden betoogd dat de op Europese leest geschoeide aanpassingen van het nationale privaatrecht een beperkt gebied, te weten: de financiële markten, betreffen. Anderzijds zijn uitzonderingen op fundamentele bepalingen als art. 3:276 BW niet alleen op zichzelf reeds ingrijpend, maar daarmee wordt het ook, in de woorden van Vincent Sagaert, ‘voorzienbaar dat de beginselen zelf in vraag zullen worden gesteld’.

Hoe dan ook moet worden geconcludeerd dat een minder coherent, maar een meer Europees getint nationaal privaatrecht het gevolg is en zal zijn van ontwikkelingen in het (Europees) financieel recht. Saillant is het daarom dat het Verenigd Koninkrijk, de lidstaat met de grootste financiële sector van de EU en een sturende factor bij de totstandkoming van veel Europese financieelrechtelijke regelgeving, onlangs heeft uitonderhandeld dat het zich niet meer gebonden hoeft te weten aan verdere Europese integratie. Het is onzeker of dit onderhandelingsresultaat kan voorkomen dat het VK op 23 juni besluit de EU helemaal te verlaten. Of een dergelijk besluit tot een beter (privaat)recht zal leiden voor het VK zelf en de overige lidstaten betwijfel ik, want het op 1 april geïntroduceerde derivatenvermogen heeft bijvoorbeeld verhoogde beleggersbescherming gebracht. En dat is geen grap.