Voorwoord - Uitzonderingen voor de overheid?

Het thema dat de redactie voor dit dubbelnummer van het tijdschrift in gedachten had, is ‘Overheid’. Voor wie in aanraking komt met handhaving en sanctierecht is de overheid natuurlijk alom aanwezig. De straf- en bestuursrechtelijke handhaving van publiekrecht, waaronder het financieel economisch recht (ik breng graag de ondertitel van ons tijdschrift onder uw aandacht), is bij uitstek een taak en bevoegdheid van de overheid. We komen die overheid bij de handhaving dan ook in verschillende hoedanigheden tegen: als normsteller, als toezichthouder, als aanklager, als sanctieoplegger, en welbeschouwd is ook de rechter die straffen oplegt of bestuurlijke sancties toetst een overheidsfunctionaris. Een thema waarmee je in een Tijdschrift voor Sanctierecht dus alle kanten op kunt. Tegelijkertijd is het ook een heel breed thema; met een beetje goede wil kunnen de meeste bijdragen die in dit tijdschrift verschijnen daar wel onder worden gebracht. Wat maakt dit nummer dan een themanummer? De bijdragen in dit nummer hebben gemeen dat zij de overheid belichten in een andere de rol dan die van handhaver, en voor zover ze toch gaan over de overheid als handhaver is dat in een andere setting dan de (traditionele) handhaving. Ik licht de bijdragen hier kort toe.

De eerste twee bijdragen gaan over situaties waarin de overheid zelf (of een overheidsfunctionaris) de adressaat van handhaving is: de overheid(sfunctionaris) als overtreder. Duijkersloot behandelt in zijn artikel ‘Bestraffing van de overheid: stand van zaken sinds 2010’, waarin de vervolgbaarheid van de overheid centraal staat, de recente ontwikkelingen op het terrein van de (gedeeltelijke) strafrechtelijke immuniteit van de overheid. Aanleiding is het sneuvelen van het initiatiefwetsvoorstel tot opheffing van die immuniteit in de Eerste Kamer – na een jarenlange parlementaire behandeling – enerzijds en anderzijds recente jurisprudentie van onder meer de Hoge Raad die de Volkel- en Pikmeerlijn nog weer eens bevestigt. Duijkersloot vraagt daarbij aandacht voor enkele arresten van het Europese Hof voor de rechten van de mens, waaruit volgt dat de positieve verplichtingen uit het EVRM onder omstandigheden meebrengen dat gevallen waarin de overheid ten onrechte niet handelt zo nodig strafrechtelijk worden onderzocht en vervolgd. Met het afschieten van het initiatiefwetsvoorstel is opheffing van de Staatsimmuniteit voorlopig van de baan, maar Duijkersloot vraagt zich – mijns inziens terecht – af of de huidige jurisprudentielijn houdbaar is en blijft.

Een andere situatie waarin de overheid in de beklaagdenbank terechtkomt, staat centraal in het artikel van Van Barneveld. Zijn artikel, getiteld ‘Zin en noodzaak van een stelselherziening geweldsaanwending door politieambtenaren’, beschrijft de dilemma’s die zich voordoen als politieambtenaren onderwerp zijn van strafrechtelijk onderzoek. Dit is bijvoorbeeld aan de orde indien politieambtenaren bij de uitoefening van hun taak geweld hebben moeten toepassen of verkeersregels hebben overtreden en daarbij slachtoffers zijn gevallen (gewond of zelfs dodelijk). Zowel vanuit de politie als vanuit het ministerie van Veiligheid en Justitie wordt aangestuurd op een ‘stelselherziening’ die meer recht moet doen aan de bijzondere positie van de politieambtenaren, die gelet op hun taak soms – en tegen hun zin of noodgedwongen – geweld moeten toepassen (vgl. ook het geweldsmonopolie van de politie). Die bijzondere positie speelt ook thans een rol in een eventueel strafproces, maar uiteindelijk staat de betrokken politieambtenaar wel terecht voor een ‘gewoon’ strafbaar feit, zoals (poging tot) doodslag of mishandeling. Mede aan de hand van de eerste contouren die van de voorgenomen stelselherziening naar buiten zijn gebracht, te weten introductie van een speciale strafbepaling en een speciale rechtvaardigingsgrond, doet Van Barneveld een concrete voorzet voor de wijze waarop het handelen van politieambtenaren door de strafrechter kan worden beoordeeld die recht doet aan de bijzondere aard van het politiewerk.

Waar de bijdrage van Duijkersloot vooral argumenten bevat voor opheffing van de bijzondere positie van de overheid als het gaat om strafrechtelijke aansprakelijkheid (bestuurlijke sancties kunnen vooralsnog gewoon aan overheden worden opgelegd), bespreekt Van Barneveld juist een voorstel dat er toe moet leiden dat politieambtenaren niet gelijk worden behandeld als willekeurig welke verdachte van een geweldsdelict. Dat lijkt tegenstrijdig, maar is het bij nadere beschouwing niet. De immuniteit van de overheid wordt vooral bekritiseerd voor zover het gaat om handelingen die niet exclusief voor de overheid zijn: het exploiteren van een gemeentelijk afvalpunt, bouwwerkzaamheden zoals het aanleggen van een weg e.d. Geen ‘exclusieve bestuurstaken’ derhalve. Maar soms verdient de overheid een bijzondere behandeling vanwege haar bijzondere positie; bij politieambtenaren is daar veel voor te zeggen.

Ook in de derde bijdrage, van Dingemans en Rademacher, staat de overheid niet zozeer in de rol van handhaver centraal. Hun artikel ‘De Wet openbaarheid van bestuur en het strafrecht; een gespannen verhouding’ handelt over de vraag in hoeverre het Openbaar Ministerie de bij haar rustende justitiële/strafrechtelijke relevante overheidsinformatie voorafgaand en/of tijdens het strafproces openbaar moet maken, bijvoorbeeld als journalisten daarom verzoeken, en welke regels dan van toepassing zijn: de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) – de officier van justitie is immers een bestuursorgaan – of het justitiële verstrekkingenregime (Wet politiegegevens, Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens e.d.)? Dat is in zoverre relevant dat de uitgangspunten van beide stelsels diametraal tegenover elkaar staan: openbaar, tenzij (Wob) versus een gesloten verstrekkingenregime (justitieel). Aan de hand van beide stelsels en (recente) jurisprudentie van de bestuursrechter over de toepasselijkheid van de Wob in de fase voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding en het onderzoek ter terechtzitting, brengen Dingemans en Rademacher in kaart in hoeverre, in welke fase en op grond van welk stelsel, het OM bevoegd (of zelfs gehouden) is om informatie geheim te houden dan wel openbaar te maken. Zij concluderen dat de Wob gelet op de daarin opgenomen weigeringsgronden materieel voldoende waarborgen biedt om te voorkomen dat strafrechtelijke informatie ten onrechte of te vroeg op straat komt te liggen, maar bepleiten desalniettemin een primaat voor het justitiële stelsel. Er hoeft dan niet per geval te worden bezien welk stelsel van toepassing is en als ik het goed heb speelt ook een rol de vrees dat de bestuursrechter het strafvorderlijke kader doorkruist (en voorts wellicht het feit dat de afhandeling van Wob-verzoeken, ook als die leiden tot – terechte – weigering van openbaarmaking, veel tijd kost). Hier dus niet zozeer een pleidooi voor een bijzondere behandeling van de overheid, maar van één specifiek overheidsorgaan.

De vierde bijdrage, ‘Milieubeheer. Wie zal dat een zorg zijn’, is van Borgers en gaat over de consequenties die de huidige ontwikkelingen in het omgevingsrecht – Borgers spreekt van een ‘paradigmawisseling’ – voor de bestuursrechtelijke handhaving van het milieurecht hebben. Voor de lezers die minder goed thuis zijn in het omgevingsrecht: met de onlangs door beide Kamers aangenomen Omgevingswet, die in 2018 in werking moet treden, vindt een fundamentele herziening van het omgevingsrecht plaats die kort gezegd als doel heeft meer flexibiliteit en afwegingsruimte te bieden door eenvoudiger regels. Borgers licht toe dat deze insteek ook een bepaalde verantwoordelijkheid meebrengt, overigens niet alleen voor de overheid maar ook voor andere stakeholders (burgers, bedrijven, belangenorganisaties), namelijk dat bij het eigen handelen ‘in bepaalde mate rekening wordt gehouden met de positie en belangen van de anderen’; niet alleen government, maar ook governance. De auteur spitst zijn bijdrage vervolgens toe op de belangenafweging bij handhaving. Naar zijn mening is de huidige jurisprudentie, die inhoudt dat het bevoegd gezag in geval van een overtreding alleen onder bijzondere omstandigheden van handhaving mag afzien (de zogenoemde beginselplicht tot handhaving), te streng, omdat het niet bijzonder zou moeten zijn om van handhaving af te zien wegens bepaalde omstandigheden. Ik merk daarbij op dat verschillende in de jurisprudentie erkende ‘bijzondere omstandigheden’ vrij ‘gewoon’ zijn, zoals concreet zicht op legalisatie en onevenredigheid – het bestuur is altijd verplicht tot afweging van de betrokken belangen –, en in de praktijk dan ook regelmatig leiden tot het (legitiem) afzien van handhaving. Borgers bepleit evenwel een afweging waarbij ook het algemeen belang bij naleving in relatie tot de handhavingsprioriteiten van het bestuur een rol speelt en waarbij het bestuur zich in het bijzonder moet afvragen welk normatief doel eventuele handhaving dient. Het enkele feit dát een overtreding heeft plaatsgevonden zou voor handhaving kennelijk niet voldoende mogen zijn. In zoverre lijkt de auteur voor het omgevings- of milieurecht een van het algemene handhavingsrecht afwijkende invulling van de beginselplicht te bepleiten.

Ten slotte wijs ik graag op de twee bijdragen voor onze vaste rubrieken. De annotatie van Stijnen onder het zogenoemde ‘Tipgevers-arrest’ past naadloos bij het thema ‘Overheid’ zoals dat in dit nummer gestalte heeft gekregen: het kreeg de nodige aandacht vanwege ambtenaren van de belastingdienst die niet letterlijk, maar wel figuurlijk bij het Hof ‘in de beklaagdenbank’ waren beland omdat zij weigerden de naam van een tipgever bekend te maken. De Hoge Raad maakt duidelijk dat het hof te ongenuanceerd heeft geoordeeld over de onderliggende problematiek. En last but not least de column ‘Liever verdachte dan overtreder?’ van de gebroeders Veldhuis, die weliswaar niet de overheid als onderwerp heeft, maar wel kort en krachtig een prachtige vergelijking bevat tussen de strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving door middel van boetes. En als bestuursrechtjurist doet het mij natuurlijk deugd dat hun conclusie is dat het punitieve bestuurs(proces)recht zo slecht nog niet is!