Reactie op ‘De curator als belanghebbende en turboliquidatie’ in het Tijdschrift voor Curatoren van februari 2016, alsmede enkele gedachten over de lege boedelproblematiek;

Met belangstelling en genoegen heb ik gelezen het artikel van mr. M.A.L.M. Willems in de laatste aflevering van dit tijdschrift.

Het derdenverzet van curatoren, al dan niet pro se, tegen faillissementen van (mogelijke) lege boedel(s) vloeit voort uit de breedgedragen onvrede bij curatoren, dat zij soms/vaak voor niets lege boedels moeten opruimen/afwikkelen.

Ik zal hierna een reactie geven op voormeld artikel van mr. M.A.L.M. Willems en daarna enkele nuancerende opmerkingen bij de problematiek van de lege boedel plaatsen.

1. Turboliquidatie

Ik ben geen voorstander van verzet door een curator, al dan niet pro se, tegen het faillissement van een (mogelijk) lege boedel.

Een belangrijke reden is dat bestuurders veelal natuurlijk geen belang hebben bij een intensief en/of onafhankelijk onderzoek naar de vraag of zij goed en zorgvuldig hebben bestuurd. Deze vraag leidt natuurlijk naar de vervolgvraag of de bestuurders al dan niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schade die de crediteuren van de gefailleerde rechtspersoon hebben geleden. Mochten bestuurders bereid en in staat zijn alle crediteuren van de rechtspersoon te betalen dan hoeft de rechtspersoon bovendien niet failliet.

Gezien het een feit van algemene bekendheid is dat veel curatoren hun werkzaamheden tot een minimum beperken, indien er sprake lijkt te zijn van een lege boedel, kunnen bestuurders er ook belang bij hebben om de failliet als een lege boedel te presenteren.

Het derdenverzet van een curator tegen het uitgesproken faillissement van een (ogenschijnlijk) lege boedel dient op grond van art. 10 Fw te worden ingesteld binnen acht dagen na het uitgesproken faillissement. Het faillissement komt feitelijk vaak pas in de openbaarheid enkele dagen nadat het faillissement is uitgesproken.2 Iedere curator is bij een uitgesproken faillissement voor een belangrijk deel afhankelijk van de informatie die hij/zij krijgt. Deze informatie moet in beginsel worden verstrekt door het bestuur.3 Bestuurders hebben soms/vaak het gevoel dat zij de informatie aan de curator dienen te verstrekken, die later tegen hen wordt gebruikt. Deze gedachte bevordert veelal niet een adequate en volledige informatievoorziening aan de curator. Vaak, ook bij ogenschijnlijk lege boedels, komt het voor dat derden (bijvoorbeeld oud werknemers) de curator benaderen om misstanden te melden, waaruit soms is op te maken dat mogelijk het bestuur de curator niet correct en volledig heeft geïnformeerd. De postblokkade was met name in het verleden ook weleens een middel, waardoor bleek dat het bestuur had verzuimd om bepaalde informatie te verstrekken. Soms kan daaruit blijken dat de ogenschijnlijk lege boedel geen lege boedel betreft, maar dat de lege boedel kan worden omgezet in een volle, danwel enigszins gevulde boedel.

Het verbaast mij dat de curatoren, die derdenverzet doen, reeds binnen acht dagen na het uitgesproken faillissement kennelijk praktisch zeker menen te weten dat de boedel leeg is en leeg zal blijven. Ik wijs er in dat kader op dat een curator kort na het faillissement binnen de gestelde acht dagen nog zo intensief kan onderzoeken, indien hem/haar zaken worden verzwegen en informatie hem/haar niet wordt verstrekt, en derden melden in de betreffende periode niets, dan weet een curator niets en kan een curator dus ook vrijwel nooit zeker weten dat de boedel leeg is.4 Kortom de gedachte dat men binnen de verzettermijn de boedel definitief als leeg kan bestempelen gaat kennelijk voor een belangrijk deel uit van de optimistische premisse dat het betreffende bestuur volledig open, eerlijk en volledig is geweest in de informatievoorziening.

Bovendien is mij niet geheel duidelijk hetgeen thans in de jurisprudentie omtrent de belanghebbende curator, die derdenverzet doet tegen zijn eigen faillissement, nu bedoeld wordt met (nagenoeg) geen activa. Wordt hier uitsluitend gedoeld op vrij actief? Dit is immers het actief dat kan worden aangesproken om de curator te betalen. Het gebonden actief in beginsel niet. Is een rechtspersoon met veel (onverhuurd) onroerend goed dat onder water staat een lege boedel zonder actief, die niet op eigen verzoek failliet kan worden verklaard op straffe van mogelijk derdenverzet zijdens de curator? Een rechtspersoon met gebonden baten en zonder vrij actief kan bovendien niet worden ontbonden middels turboliquidatie. Een dergelijke rechtspersoon heeft immers baten als bedoeld in art. 2:19 lid 4 BW.

Zoals hiervoor reeds aangegeven heb ik de indruk dat curatoren soms kennelijk hopen cq pogen het hun toekomende salaris te verhalen op het bestuur middels een verzet tegen het uitgesproken faillissement van hun failliet.

De uitspraak van de Hoge Raad van 18 december 20155 is in dat verband duidelijk. Het bestuur kan niet veroordeeld worden in de boedelkosten. Zulks vloeit voort uit art. 15 Fw. Blijkens art. 15 Fw kan alleen de aanvrager en/of failliet worden veroordeeld in deze kosten. Het bestuur/de bestuurder, die het eigen faillissement heeft aangevraagd namens failliet, is eenvoudigweg geen procespartij. Het bestuur vertegenwoordigt de rechtspersoon. Een veroordeling op grond van art. 237 of 245 Rv is mijns inziens evenmin mogelijk. Een rechtbank kan eenvoudigweg geen partij veroordelen in de kosten, die geen procespartij is, tenzij op grond van art. 245 Rv. Art. 245 Rv is echter mijns inziens niet toepasselijk op de (standaard) casus van het derdenverzet door een curator. In lagere rechtspraak is in strijd met voormelde duidelijke wetgeving soms anders geoordeeld en het bestuur/de bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon wel veroordeeld in de boedelkosten.6

Het vorenstaande laat evenwel onverlet dat het bestuur/de bestuurder wellicht wel veroordeeld kan worden in de salariskosten van een curator via een omweg. Dat moet dan wel middels een afzonderlijke procedure. De curator dient alsdan mijns inziens het bestuur/de bestuurder rechtstreeks (bestuurders)aansprakelijk te stellen, op grond van bijvoorbeeld onrechtmatige daad (Beklamel). De grondslag zou dan neerkomen op de stelling dat de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de curator pro se doordat hij verplichtingen in naam van failliet is aangegaan, te weten de boedelkosten/salaris curator, terwijl hij wist of behoorde te weten dat failliet niet aan haar verplichtingen jegens de curator zou kunnen voldoen. De curator dient alsdan pro se het bestuur/de bestuurder (pro se) in rechte te betrekken. Een dergelijke vordering zou mijns inziens een redelijke kans moeten maken. Zeker op het moment dat het derdenverzet is geslaagd staat toch in ieder geval tussen failliet en de curator vast dat er sprake is geweest van misbruik van recht.

2. Lege boedels

Lege boedels zijn zondermeer vervelend. Elk nadeel heeft echter zijn voordeel en dat is (zelfs) bij de lege boedels het geval.

Bovendien dienen curatoren mijns inziens lege boedels nu eenmaal te aanvaarden, omdat dat nu eenmaal bij het werk van de curator hoort.

Allereerst dienen curatoren te bedenken dat faillissementen soms het gevolg zijn van kwade opzet, zoals fraude en dergelijke, doch vaker is een faillissement het gevolg van een misgelopen avontuur van een ondernemer. Ook de gefailleerde ondernemer is alsdan vaak geld, tijd en energie kwijt, waarvoor hij/zij niets terugkrijgt.

Een faillissement is bijna altijd het gevolg van een gebrek aan geld/liquiditeit. Het komt voor dat faillissementen eindigen met een 100% uitkering aan alle crediteuren, maar zulks komt naar mijn inschatting in minder dan 1 promille van de faillissementen voor. Bijna altijd zijn er dus tengevolge van het faillissement slachtoffers. De crediteuren krijgen alsdan niet hetgeen hen in beginsel toekomt. Deze crediteuren hebben dan tijd, geld, goederen en/of andere middelen geïnvesteerd en zij krijgen daar niets voor terug.

In een omgeving waarin de curator vele partijen vaak moet teleurstellen en hen niet kan geven waar zij in beginsel recht op hebben, getuigt het dan ook van fatsoen, indien een curator ook soms genoegen neemt met minder dan hetgeen hem/haar in beginsel toekomt.

Ik ben er verder van overtuigd, doch onafhankelijk onderzoek in dat kader heeft bij mijn weten nimmer plaatsgevonden en is ook zeer moeilijk uit te voeren, dat de ene curator met exact dezelfde boedels met exact dezelfde faillissementen minder of juist meer lege boedels zal hebben dan een andere curator. De curator heeft het deels dus ook zelf in de hand of hij vaker of minder vaak wordt geconfronteerd met lege boedels.

Het is mijns inziens voor een curator bevredigend indien hij van een ogenschijnlijk lege boedel toch een (volle cq enigszins gevulde) boedel ten behoeve van de crediteuren kan creëren. Curatoren kunnen middels het realiseren van boedel in (op het eerste gezicht) lege boedels bij uitstek hun meerwaarde bewijzen. De curatoren bewijzen alsdan de crediteuren een dienst en versterken bovendien de schaduwwerking van het insolventierecht. Ogenschijnlijk lege boedels zijn dus niet alleen een ballast, maar soms bij uitstek een kans.

Verder is de investering van tijd en energie van een curator in een (evident) lege boedel ook beperkt. Althans deze investering kan en behoort beperkt te zijn. Een leeg faillissement vergt slechts een beperkte tijdsinvestering van de benoemde curator. Zonder actief behoeft de curator zich bijvoorbeeld ook niet druk te maken over de vraag of het (afwezige) actief belast is met zekerheden.

Indien curatoren (massaal) al dan niet middels derdenverzet zich feitelijk (op voorhand) verzetten tegen de afwikkeling van lege boedels, zullen nog meer dan nu al het geval is, rechtspersonen middels turboliquidatie worden afgevoerd/geliquideerd. Daar zullen zich naar mijn inschatting ook potentiële volle boedels – al dan niet op grond van mogelijke bestuurdersaansprakelijkheidsvorderingen – tussen zitten. Dit is niet alleen jammer voor de curatoren, maar vooral teleurstellend voor de crediteuren en de gehele samenleving.

Curatoren behoren gezamenlijk feitelijk de lege boedels te behandelen. Het is zonder meer zo dat het niet gewenst is dat het afwikkelen van lege boedels een te zware belasting moet worden voor enkelen7 , maar het hoort erbij.

In het lege boedel-debat gaan er soms stemmen op dat eigenlijk ook in lege boedels een vergoeding moet komen. Curatoren, die daarvoor pleiten, verliezen mijns inziens uit het oog dat een beloning voor lege boedels van overheidswege waarschijnlijk – al dan niet op termijn – bureaucratie met zich zal brengen en standaard en forfaitaire vergoedingen, die uiteindelijk ook mogelijk zullen gaan gelden voor de volle boedels. Alsdan gooien de curatoren ‘het kind met het badwater’ weg.8 Mede dankzij de lege boedels worden curatoren (nog) niet geconfronteerd met budgetering van overheidswege voor wat betreft het hen toekomende salaris.

Het komt er thans vaak op neer dat de curatoren zich vooral beklagen over de lege boedelproblematiek, terwijl curatoren meer succes zouden hebben, indien zij opkomen voor alle boedels, zodat de volle boedels voller worden en de lege boedels minder leeg.9 Alsdan kan het wellicht ook vaker voorkomen dat curatoren een faillissement kunnen afwikkelen op de wijze waarop zulks oorspronkelijk bedoeld was, te weten het verdelen van het (beperkte) actief onder (alle) crediteuren, waarbij alle crediteuren (deels) aan bod komen. Helaas komt dit laatste thans (te) weinig meer voor.

Kortom, een lege boedel is een nadeel, maar kent ook voordelen/kansen.