Kennen wij een geconsolideerde administratieplicht?

Bij faillissement van een naamloze of besloten vennootschap alsmede bij verenigingen en stichtingen die aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen, zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk als het faillissement is veroorzaakt door kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat moet bewezen worden door de faillissementscurator hetgeen, gelet op de zware maatstaven die de Hoge Raad ter zake hanteert (‘handelen zoals geen redelijk handelend bestuurder zou hebben gehandeld’), niet eenvoudig is. De wet komt de faillissementscurator evenwel tegemoet als de boekhoud- en administratieplicht van art. 2:10 BW is geschonden of als de jaarrekening niet of te laat is gedeponeerd. Dan staat namelijk vast dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Bestuurders kunnen in dat geval alleen maar aan aansprakelijkheid ontkomen door dat laatste vermoeden te ontzenuwen. Zij verkeren daardoor in een weinig benijdenswaardige positie. Faillissementscuratoren proberen het er daarom vaak op aan te sturen dat de rechter vaststelt dat de boekhoud- en administratieplicht is geschonden.

Volgens art. 2:10 BW is het bestuur van de rechtspersoon verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. In een arrest uit 1993 heeft de Hoge Raad aangegeven dat in geval van faillissement voldoende is dat men ‘snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment’ en dat “deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie.’ Vanzelfsprekend kan men van mening verschillen of de Hoge Raad de boekhoud- en administratieplicht niet te makkelijk neemt. Zou het niet om een (veel) meer omvattender administratieplicht moeten gaan? Zulks wordt door verschillende auteurs betoogd en inmiddels ook door verschillende rechtbanken als maatstaf gehanteerd. Ook in concernverhoudingen, en daar gaat het volgens mij mis.

Een mooi voorbeeld van dat laatste is de beslissing van de Rechtbank Utrecht2 uit 2013 inzake Landis. Zoals bekend, is Landis tussen de beursgang in 1998 en het faillissement in 2002 explosief gegroeid en maakte zij een transitie door van een Nederlandse handelsfirma met voornamelijk distributieactiviteiten naar een complete dienstverlener op de Europese ICT-markt. In de drie jaar voorafgaand aan haar faillissement heeft Landis tien acquisities gedaan. Dat bleek geen onverdeeld succes. Bovendien was de implementatie van een nieuw, geautomatiseerd administratiesysteem een ramp. De administraties van de dochterondernemingen sloten niet aan op het grootboek, de debiteurenportefeuille werd niet goed bewaakt en de intercompany verplichtingen waren niet inzichtelijk. De faillissementscuratoren van de gefailleerde beursgenoteerde holding Landis N.V. die, daarnaast ook tot curator waren aangesteld bij verschillende groepsmaatschappijen, grepen in die gezamenlijke hoedanigheid een en ander aan om schending van art. 2:10 BW te bepleiten. De rechtbank overwoog hieromtrent als volgt (Samenvatting Kopje JOR):

‘De administratie van Landis vertoonde in de drie jaar voorafgaand aan de surseance en het faillissement zulke substantiële gebreken, dat de rechten en verplichtingen van Landis en haar dochtervennootschappen niet te allen tijde konden worden gekend. Het was onmogelijk dat iemand op enig moment snel inzicht kon krijgen in de stand van de debiteurenpositie. Evenmin was het mogelijk om op enig moment een reëel beeld te krijgen van de stand van de voorraden en daarmee van een belangrijk bestanddeel van de liquiditeiten. De bestuurders en commissarissen hadden dan ook geen redelijk inzicht in de vermogenspositie van Landis. De belangrijkste oorzaak van dit gebrek aan inzicht lag in de voortdurende problemen in de softwaresystemen en het gebrek aan adequate maatregelen om die problemen op te lossen. De conclusie luidt dan ook dat de bestuurders niet hebben voldaan aan hun verplichtingen voortvloeiend uit art. 2:10 lid 1 BW. De omstandigheid dat Ernst & Young de jaarrekeningen altijd heeft goedgekeurd maakt dit oordeel niet anders, omdat de bestuurders op de hoogte waren van de gebreken in de administratie en het voortduren van de problemen die dit opleverde. Daardoor hebben zij aan de goedkeuringen van Ernst & Young niet het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen ontlenen dat wel aan de verplichtingen van art. 2:10 lid 1 BW was voldaan.’

Ik heb moeite met deze overweging omdat, wat men verder ook moge vinden van de omvang en inhoud van de uit art. 2:10 BW voortvloeiende verplichtingen, buiten kijf staat dat de bepaling gericht is op de enkelvoudige vennootschap, op de rechtspersoon en niet op de groep. Alleen rechtspersonen hebben debiteuren en crediteuren. Groepen van rechtspersonen, of concerns, niet. Wij kennen de verplichting tot het voeren van een administratie, we kennen de verplichting tot het opmaken van een jaarrekening, we kennen de verplichting tot het opmaken van een geconsolideerde jaarrekening maar we kennen niet de verplichting tot het voeren van een geconsolideerde administratie. Natuurlijk, ingevolge de Nederlandse corporate governance code dient binnen de vennootschap onder meer een op de vennootschap toegesneden intern risicobeheersings- en controlesysteem aanwezig te zijn, waarbij als instrumenten gehanteerd worden risicoanalyses van de operationele en financiële doelstellingen, handleidingen voor de inrichting van de financiële verslaglegging en een systeem van monitoring en rapportering. Daar schortte het zeker aan bij Landis. Maar om dat nu onder schending van de boekhoudplicht te laten vallen komt mij merkwaardig voor. Het is bovendien onnodig omdat schending van de hier aangegeven Best Practice bepalingen volgens de rechtspraak van de Hoge Raad rechtstreeks doorwerken naar Boek 2 BW en met name naar art. 2:9 dat gaat over aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling. Zie de arresten van de Hoge Raad inzake ASMI (2010) en ABN AMRO (2007). Daar hebben we de aan de schending van art. 2:10 BW gekoppelde ‘omkering’ van de bewijslast niet voor nodig. De vraag in de aanhef van deze bijdrage zou ik daarom met een krachtig neen willen beantwoorden.

Nog een laatste observatie. Het ‘geduvel’ bij Landis N.V. speelde in de jaren 1999-2002. In die tijd had ook nog maar niemand bij mijn weten bij art. 2:10 BW enige associatie met een mogelijke geconsolideerde administratieplicht voor moedermaatschappijen. Belangrijker is evenwel dat de Nederlandse corporate governance code eerst in 2004 werd ingevoerd. Over hindsight bias gesproken.