De bonusaanbieding van 2017

Dit jaar beginnen de onderhandelingen over de voorwaarden van de Brexit. Uittreden van het Verenigd Koninkrijk uit de Europese Unie zal een grote impact hebben op het Europese financiële landschap. Zo zullen financiële ondernemingen uit het Verenigd Koninkrijk vrijwel zeker hun Europese paspoort verliezen waarmee ze op dit moment nog ongehinderd hun diensten aanbieden in de EU. Om dat paspoort te behouden zullen zij activiteiten moeten verhuizen naar een andere lidstaat.

De Britse regering wil een model voor de verhouding tussen de EU en het Verenigd Koninkrijk waarbij géén plaats is voor vrij verkeer van personen, maar wèl voor vrij verkeer van diensten en kapitaal en dus behoud van de Europese paspoorten en Londen als financieel centrum. De kans lijkt nihil dat de overige 27 landen van de EU een dergelijk model zullen aanvaarden. Op 6 december 2016 benadrukte Michel Barnier, de onderhandelaar namens de overige 27 landen van de EU nog eens dat ‘cherry picking’ geen optie is. Hij maakte duidelijk dat de vier vrijheden van de interne markt – vrij verkeer van goederen, diensten, kapitaal èn personen – onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn: er is geen menukaart. De houding van de EU zal ook worden bepaald door de mate van vrees voor Eurosceptische bewegingen in andere lidstaten. Behoud van toegang tot de interne markt lijkt alleen voorstelbaar als het Verenigd Koninkrijk het Noorse model accepteert. Dit model houdt in dat het Verenigd Koninkrijk geen deel uitmaakt van de EU maar wel alle EU-regels accepteert en uitvoert. Zo’n model strookt echter weer niet met de inzet van het referendum. Vandaar dat een ‘harde Brexit’, met afsluiting van de interne markt voor de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde instellingen, als meest waarschijnlijke uitkomst wordt gezien.

Financiële ondernemingen in het Verenigd Koninkrijk zijn al bezig met contingency planning. Zij bestuderen hoe en naar welke lidstaten zij hun activiteiten het beste (deels) zouden kunnen verhuizen om van daaruit toegang tot de interne markt te waarborgen. Het zal duidelijk zijn dat een verhuizing complex is en gepaard gaat met de nodige humane, operationele, financiële, juridische, politieke en toezichtsrechtelijke uitdagingen. De betrokken instellingen zullen in beginsel zo weinig mogelijk disruptie willen – niet in de laatste plaats voor klanten en werknemers. Velen willen zoveel mogelijk ‘substance’ in het Verenigd Koninkrijk behouden. Hoe minder substance een nationale toezichthouders in zijn eigen jurisdictie in concreto verlangt, hoe aantrekkelijker. Regulatoire arbitrage ligt op de loer, behoudens wanneer het om een significante bank in de Eurozone zou gaan, want dan heeft de ECB het laatste woord. De juridische verhuizing van activiteiten, activa en passiva kan in allerlei vormen worden gegoten. Een efficiënte manier vanuit het perspectief van kapitaal- en liquiditeitseisen is een grensoverschrijdende fusie met een al dan niet daartoe opgerichte, vergunninghoudende rechtspersoon in de verkozen lidstaat. Deze EU rechtspersoon zal de diensten kunnen blijven aanbieden binnen de EU. Activiteiten in het Verenigd Koninkrijk kunnen via een branche of dochter worden voortgezet. Het is daarbij overigens zeer de vraag of het Verenigd Koninkrijk bijkantoren van een EU-instelling na een Brexit nog zal toestaan.

Waarheen verhuizen? Dat hangt af van allerlei factoren. Vaak genoemd worden Frankfurt, Dublin en Luxemburg. Nederland valt vooralsnog buiten de kopgroep. Dat komt, zo blijkt in de praktijk, onder andere door de strenge bonusregels. Voor in Nederland gevestigde banken geldt in beginsel een bonuscap van 20% van de vaste beloning, terwijl de norm in de rest van de EU in beginsel 100% is.

Of is de bonuscap toch geen issue? Het lijkt er op dat Minister Dijsselbloem die mening is toegedaan. In het Financieel Dagblad van 9 december 2016 stelt hij – overigens zonder verdere toelichting –- dat voor buitenlandse banken die zich in Nederland vestigen een bonuscap van 100% geldt. Hoe zit dat precies?

De minister doelt hier mogelijk op de uitzondering van art. 1:121 lid 5 Wft – ook wel bekend als de ‘Aegon uitzondering’. Die uitzondering laat toe dat als (i) tenminste 75% van de werknemers van de hele groep (ii) gedurende drie van vijf aaneengesloten jaren (iii) voor in hoofdzaak werkzaam waren buiten Nederland, de Nederlandse moedermaatschappij een 100% bonuscap mag toekennen aan haar werknemers. Ik zou niet kunnen bedenken aan welke andere regel de minister dacht. Niet aan het openen van een branche in Nederland, want dat is geen optie om een Europees paspoort te krijgen. Bovendien heeft de minister het over ‘vestigen’. Dat impliceert dat het moet gaan om een in Nederland gevestigde rechtspersoon. Mogelijk doelt de minister nog op art. 1:121 lid 3 Wft waarin staat dat een 100% bonuscap geldt voor werknemers van een Nederlandse financiële onderneming die in hoofdzaak werkzaam zijn in een andere staat. Indien louter sprake is van een zetelverplaatsing vanuit het Verenigd Koninkrijk naar Nederland is het per slot van rekening aannemelijk dat diegenen die eerst in het Verenigd Koninkrijk werkzaam waren dat – al dan niet via een branche – zullen blijven doen. Dit biedt mogelijk een goede uitkomst maar het is niet zeker of de minister dit heeft bedoeld omdat hij zeer stellig aangeeft dat voor de gehele bank een 100% bonuscap zou gelden en niet alleen voor de werknemers buiten Nederland. En het is ook nog maar de vraag of de toezichthouders dit zullen accepteren als organisatiemodel.

Stel dat de minister inderdaad art. 1:121 lid 5 Wft in gedachten had. Hoe zit het dan met die vijf-jaarseis? In veel gevallen zal de Nederlandse vennootschap namelijk nog geen vijf jaar als moedermaatschappij van de groep hebben bestaan. Zij zal vaak worden opgericht (bijvoorbeeld in het kader van een fusie) danwel voordien geen moeder-maatschappij zijn geweest. Zo’n vennootschap zelf kan natuurlijk niet aan de vijf jaar eis voldoen. Om toch aan deze eis te kunnen voldoen, kan het niet anders zijn dan dat volgens de Minister de eis geldt ten aanzien van de (onderneming gedreven door de) groep – die al wel bestond, zij het zonder Nederlandse moedermaatschappij – waarbij het niet relevant is hoe lang de Nederlandse vennootschap zelf al moedermaatschappij van die groep is. De wetsgeschiedenis spreekt zich niet expliciet uit over dit punt, maar de interpretatie is naar mijn mening verdedigbaar. Waarom zou eerst vijf jaar gewacht moeten worden? Het is bovendien wat mij betreft een wenselijke uitleg, want in het belang van ‘BV Nederland’.

Twee kanttekeningen zijn hier echter op zijn plaats. Ten eerste is de vraag of juristen aan dit krantenartikel voldoende gewicht zullen toekennen om overeenkomstig de uitlating van de Minister te durven adviseren. Niet alleen is de verklaring summier en niet toegelicht, bovendien is twijfelachtig welke rechtskracht toekomt aan interpretatieve uitlatingen van een minister in een kranteninterview. De wetstekst noch wetsgeschiedenis zelf bieden uitsluitsel. Een meer formele bron zou dus welkom zijn. Ten tweede, als de minister’s interpretatie rechtens juist zou zijn (waar ik graag vanuit ga), zouden de (van oorsprong) Nederlandse financiële ondernemingen straks onevenredig benadeeld kunnen worden op de arbeidsmarkt. Het is daarom misschien tijd te onderzoeken of het niet de voorkeur verdient de bonuscapregels voor alle in Nederland gevestigde financiële ondernemingen in lijn te brengen met de Europese CRD IV standaard.