Voorwoord - Het kabinetsstandpunt over de verhouding tussen bestuurs- en strafrecht

Het terrein waarop dit tijdschrift zich richt, is voortdurend in beweging. Dat blijkt ook uit de aanbieding aan de Tweede Kamer in mei van dit jaar van de kabinetsreactie op het ongevraagd advies van de Raad van State van juli 2015 over de verhouding tussen het bestuursrechtelijke en het strafrechtelijke sanctiestelsel. Tussen het advies en dit kabinetsstandpunt zit aanzienlijke tijd, maar het gaat nu eenmaal om een fundamenteel vraagstuk waarbij een groot aantal vakdepartementen is betrokken.

Wat in het standpunt als eerste opvalt is dat afstand wordt genomen van het in 2008 geïntroduceerde criterium van de open of besloten context als vertrekpunt voor de keuze tussen de twee sanctiestelsels. Het kabinet heeft echter niet in plaats daarvan een nieuw algemeen geldend criterium gevonden. ‘Alle keuzes voor zowel strafrechtelijke als bestuursrechtelijke punitieve handhaving [zullen] voortaan telkens een zelfstandige dragende en expliciete onderbouwing vergen aan de hand van alle relevante aspecten.’ Iets verderop wordt aangevuld dat dit in de praktijk veelal zal neerkomen op een uitbreiding van de motiveringsplicht bij die keuze. Dat klinkt, afhankelijk van voorkeur, eclectisch dan wel vaag, maar ik vraag mij intussen af of het wel mogelijk is om een enkelvoudig criterium voor de keuze tussen bestuurlijke en strafrechtelijke sancties te vinden dat voor het gehele ordeningsrecht geldig is. De verscheidenheid van terreinen waarop het vraagstuk speelt, is immers enorm. Het kabinetsstandpunt noemt (arbeids)veiligheid, volkshuisvesting, volksgezondheid, onderwijs, verkeer, milieu, mededingingsrecht, fiscaliteit, subsidies en sociale zekerheid en daar staan landbouw, voedselveiligheid (de fipronilcrisis van 2017!) en de in dit tijdschrift vaak aan de orde zijnde financiële markt dus nog niet eens bij.

De stelselinrichting is een vraagstuk voor de wetgever. Voor de uitvoering van de handhaving springt het beleidsvoornemen van het kabinet in het oog dat in duale stelsels het OM en bestuursorganen hun requireerbeleid respectievelijk hun boetebeleid op elkaar zullen afstemmen. Dat is een goed voornemen, maar zal nog wel een hele klus worden, want bestuursorganen zijn er vele.

Dit voorwoord is verder niet de plaats voor een uitgebreide bespreking van het kabinetsstandpunt. Mij moet wel van het hart dat het Unierecht er bekaaid vanaf komt. Juist in het ordeningsrecht is de Europese betekenis heel groot en dat geldt ook voor de sanctionering. Dat blijkt bijvoorbeeld verderop in deze aflevering, waar Zwinkels en Altena schrijven dat diverse richtlijnen en verordeningen op het terrein van de regulering van financiële markten aan nationale toezichthouders voorschrijven om bij oplegging van een bestuurlijke sanctie rekening te houden met de mate waarin de overtreder met de bevoegde autoriteiten meewerkt. Zelf schreef ik in dit tijdschrift eerder over de Europese sanctienorm in de milieuregelgeving.

In het kabinetsstandpunt echter wordt de betekenis van de Unie voor het sanctierecht niet of nauwelijks uitgewerkt en ik vind dat geen kleine omissie. Het geeft al te denken dat als bron van de verplichting van de lidstaten om het Unierecht met doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties te handhaven, alleen de rechtspraak van het Hof van Justitie EU wordt genoemd. Al sinds twee decennia wordt die norm immers ook in verordeningen en richtlijnen neergelegd en zij heeft zowel betekenis voor de bestuurlijke als voor de strafrechtelijke sanctionering.

Hoe dit ook zij, het blijkt wel dat het debat over sanctionering in het ordeningsrecht niet verflauwt en dat maakt dit tijdschrift onverminderd actueel.

In deze aflevering allereerst een column van Functioneel-Parket-officier van justitie Bart Schmitz over zijn tijd als OM-er op Aruba. De indruk die na lezing bijblijft is dat het werken daar voor een officier intensief en uitdagend, maar ook belonend is.

In haar bijdrage Feitelijk leidinggeven: groter strafrechtelijk risico voor een niet-uitvoerend bestuurder dan voor een commissaris? bespreekt Charlot van Mil een aspect van de rol van de niet-uitvoerende bestuurder in de in het Nederlandse rechtspersonenrecht nieuwe figuur van de one tier board. In die figuur bestaan er geen raad van bestuur en raad van commissarissen, maar bestaat er één orgaan met verschillende soorten bestuurders. Van Mil onderzoekt of de kans dat een zogeheten niet-uitvoerend bestuurder wordt aangemerkt als feitelijke leidinggever van door de rechtspersoon gepleegde strafbare feiten, groter is dan dat met een commissaris het geval is.

Het artikel van Joris Zwinkels en Mitchel Altena, Verdisconteren van medewerking in de boetehoogte, sluit naadloos aan bij een onderdeel van het kabinetsstandpunt. Zij schrijven over de mogelijkheid van matiging van een sanctie doordat de overtreder met de autoriteiten meewerkt. Zij doen dat in het licht van de bepaling in het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector waarin is vastgelegd dat de toezichthouder bij het vaststellen van een bestuurlijke boete rekening houdt met de mate waarin de overtreder meewerkt bij het vaststellen van de overtreding. Daarbij concentreren zij zich op sanctionering door DNB, AFM en ACM, maar concluderen over de strafrechtelijke kant van het vraagstuk dat het bij het OM ontbreekt aan helder beleid over welke eisen aan de medewerking worden gesteld en wat de gevolgen daarvan zijn voor de straftoemeting. Dat lijkt mij nu net een van de aspecten die zullen moeten worden meegenomen bij de in het kabinetsstandpunt aangekondigde onderlinge afstemming van boete- en requireerbeleid.

Ten slotte geven Ed van Liere en Birgit Snijder-Kuipers in hun bijdrage De UBO geïdentificeerd en geverifieerd, maar nog niet centraal geregistreerd een uiteenzetting over het begrip ‘uiteindelijk belanghebbende’ of Ultimate Beneficial Owner (UBO) in de recentelijk gewijzigde Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. Ook hier weer de Europese invloed, want het gaat om de implementatie van de vierde anti-witwasrichtlijn. Het artikel beschrijft de UBO’s voor verschillende typen rechtspersonen, maar vraagt vooral aandacht voor de problematische kant van de in de wet voorziene terugmeldingsplicht als een advocaat of een notaris bij het cliëntenonderzoek onjuistheden ontdekt in het – overigens nog niet ingevoerde – centrale UBO-register.

Alleszins weer een lezenswaardige aflevering.