Feitelijk leidinggeven in besluiten van AFM, DNB en NMa langs de strafrechtelijke meetlat (Deel I)
mr. C.M.I. van Asperen de Boer*
Op 1 juli 2009 werd met de invoering van de Vierde tranche
van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de aan het
strafrecht ontleende, wettelijke aansprakelijkheidsgrond van
feitelijk leidinggeven aan overtredingen begaan door een
rechtspersoon in het bestuursrecht opgenomen. Art. 5:1 lid
3 Awb verklaart, met een omweg, art. 51 Sr overeenkomstig
van toepassing.1 Geheel nieuw is het aansprakelijk achten
van feitelijk leidinggevers in het bestuursrecht overigens
niet: in enkele zaken van voor 2009 werd ook
Artikel kopen € 79,00 excl. BTW
In plaats van abonneren kunt u dit artikel ook afzonderlijk kopen.
al de feitelijk
leidinggevende als aan te spreken rechtssubject naast de
vennootschap in overweging genomen en al dan niet aansprakelijk
geacht.2 Sinds de invoering van de Vierde tranche
Awb werden in een twintigtal nieuwe zaken naast rechtspersonen
hun leidinggevers aangesproken door de Autoriteit
Financiële Markten (AFM), De Nederlandsche Bank
(DNB) en de voormalige Nederlandse Mededingingsautoriteit
(NMa) en volgens kenners valt te verwachten dat toezichthouders
van deze mogelijkheid steeds vaker en gretiger
gebruik zullen gaan maken.3 Daarbij zal de aansprakelijkheid
in de regel gebaseerd zijn op de effectuering van een
opgelegde bestuurlijke boete. De bestuurlijke boete is de bestuurlijke,
bestraffende sanctie bij uitstek. Deze combinatie
van bestraffing tezamen met de aansprakelijkheid van feitelijk
leidinggevers maakt des te interessanter de vraag: gaat
dat volgens de regels die daarvoor in het strafrecht gelden?
Immers, de verwijzing in art. 5:1 lid 3 Awb naar art. 51 lid
2 en 3 Sr stelt buiten twijfel dat, zoals ook blijkt uit de Memorie
van Toelichting bij de Vierde tranche,4 bestuursorganen
zich bij de beboeting van feitelijk leidinggevers dienen
te houden aan de strafrechtelijke regels voor hun aansprakelijkheid.
Meer in het algemeen overweegt de bestuurlijke
wetgever dat, ‘hoe sterk ook de doelmatigheidsargumenten
voor bestuurlijke handhaving mogen zijn, een rechtsstaat bij
het opleggen van bestraffende sancties dient te voorzien in
voldoende, aan het strafrecht gelijkwaardige, rechtsbescherming
van de burger. Dit volgt ook uit artikel 6 EVRM.’5
Deze bijdrage bestaat uit twee delen verdeeld over twee
nummers van dit blad. De strekking van de beide delen is
met een strafrechtelijke blik6 te kijken of in het bestuursrecht
wel voldoende, aan het strafrecht gelijkwaardige aandacht
is voor de vereisten voor aansprakelijkheid van de feitelijk
leidinggever. In dit eerste deel zal worden ingegaan op
aansprakelijkheid van de rechtspersoon, de daaraan gelieerde
feitelijk leidinggever en het van belang zijnde opzet van
de feitelijk leidinggever. Het gaat bij het laatst genoemde in
het bijzonder over de recente ontwikkelingen bij dat begrip
in het economisch strafrecht in relatie tot de aansprakelijkheid
van feitelijk leidinggevers in het bestuursrecht.
In het tweede deel van deze bijdrage, dat in een volgend
nummer van dit blad zal verschijnen, zal nader worden ingegaan
op meerdere casus van besluiten van de AFM, DNB en
de voormalige NMa – onderdeel van de huidige Autoriteit Consument en Markt (ACM) – tot beboeting van feitelijk
leidinggevers. Nagegaan zal worden of in het bestuursrecht
wel voldoende aandacht wordt gegeven aan de subjectieve
componenten van feitelijk leidinggeven als aansprakelijkheidsgrond.
De tweede bijdrage eindigt met een conclusie
ten aanzien van de huidige situatie in deze jurisprudentie
over feitelijk leidinggeven in samenhang met hetgeen in de
eerste bijdrage naar voren is gebracht.
Het eerste deel van deze bijdrage schetst de juridische context
van de aansprakelijkheid van de feitelijk leidinggever
voor strafbare feiten als specifieke constructie gelieerd aan
de rechtspersoon. Strafrechtelijke aansprakelijkheid kent een
zogenoemde ‘objectieve en subjectieve zijde’.7 Aan de objectieve
kant moet bewijs van de gedraging, van daderschap
worden geleverd. In het geval van de leidinggever moet
eerst de aansprakelijkheid van de rechtspersoon voor de begane
overtreding worden bewezen; hierover gaat paragraaf
2 in deze bijdrage. Vervolgens komt de objectief in te vullen
vraag aan de orde of de leidinggever feitelijk betrokken
was bij de door de rechtspersoon gepleegde overtreding, alsook
de meer subjectieve vraag of de feitelijke leidinggever
van de (soortgelijke) overtreding wetenschap had en of hem
daarvan een verwijt te maken valt; daarover gaat paragraaf
3. Ten slotte zal in paragraaf 4 van deze bijdrage nader worden
ingegaan op de subjectieve vraag, waarbij het te hanteren
opzetbegrip verder inhoudelijk zal worden behandeld.
U heeft op dit moment geen toegang tot de volledige inhoud van dit product. U kunt alleen de inleiding en hoofdstukindeling lezen.
Wanneer u volledige toegang wenst tot alle informatie kunt u zich abonneren of inloggen als abonnee.
