Uitspraak voorzieningenrechter over medewerkingsplicht derden aan kartelonderzoek NMa

Pascal Broers, 31 oktober 2012 12:21 Dat blijkt uit het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 5 oktober 2012. In deze zaak had de NMa bij een onaangekondigd bedrijfsbezoek bij een onderneming die van kartelafspraken werd verdacht, een auditrapport aangetroffen. Het auditrapport was opgesteld door een onderzoeksbureau dat gespecialiseerd is in digitaal forensisch onderzoek. Het rapport bevatte aanwijzingen voor kartelafspraken. Op dit rapport rustte blijkbaar geen legal privilege omdat de audit (door de NMa aangeduid als “mededingingsrechtelijk onderzoek”) kennelijk niet was uitgevoerd door een advocaat en daarom mocht de NMa kennis nemen van de inhoud van het rapport. De NMa legde vervolgens ook bij het onderzoeksbureau een onaangekondigd bezoek af en vorderde de gegevens die ten grondslag hadden gelegen aan het rapport. De NMa vorderde daarnaast op grond van artikel 5:16 en 5:20 Awb, onder bedreiging van een boete van € 450.000 of 1% van de omzet, een overzicht van alle audits die het onderzoeksbureau had uitgevoerd bij ondernemingen in de sector waarnaar de NMa onderzoek deed. Ook moest het onderzoeksbureau gegevens beschikbaar houden die waren verzameld van nog niet in het kartelonderzoek betrokken ondernemingen. Het ging onder meer over de administratie rond de opdracht, zoektermenlijsten, rapportages aan de ondernemingen en digitale gegevens van de ondernemingen. Het onderzoeksbureau eiste in kort geding primair intrekking van de vorderingen van de NMa en subsidiair een aanpassing van de vordering in die zin dat het (onderzoeks)doel, de naam van de onderneming en type documenten zouden worden gespecificeerd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat derden op grond van artikel 5:20 Awb in beginsel medewerking moeten verlenen aan een kartelonderzoek van de NMa. Deze medewerking wordt echter beperkt door het proportionaliteits- en evenredigheidsbeginsel. Volgens de rechter biedt artikel 5:20 de NMa niet de mogelijkheid om bij derden willekeurig gegevens op te vragen op basis waarvan vervolgens beoordeeld kan worden of er toezichthoudende bevoegdheden worden ingezet. Het opvragen van een lijst met ondernemingen waarbij eiseres een audit had uitgevoerd, oordeelt de voorzieningenrechter dan ook in strijd met proportionaliteitsbeginsel. Het opvragen van gegevens van de onderneming die voorwerp is van het kartelonderzoek van de NMa blijft volgens de rechter binnen de grenzen van het proportionaliteitsbeginsel. Een vordering om voor een periode van 3 maanden gegevens beschikbaar te houden van ondernemingen die (nog) niet betrokken zijn in het kartelonderzoek is volgens de rechter ook toelaatbaar. Het vonnis bevestigt dat het risicovol is voor ondernemingen om een mededingingsrechtelijke audit te laten uitvoeren door niet-advocaten. Derden die geen verschoningsrecht hebben, moeten meewerken aan kartelonderzoek van de NMa. Het willekeurig opvragen van gegevens bij derden zodat de NMa kan bepalen welke onderzoeksbevoegdheden zij zal inzetten, is echter niet toegestaan.