Overeenkomst tot het aangaan van een commanditaire vennootschap
Jan van Duijvendijk
Bij ieder contract is een uitgebreide toelichting gevoegd. Hieronder treft u de eerste alinea van de toelichting aan. Wanneer u het contract koopt ontvangt u daarbij uiteraard ook de toelichting. Indien u een abonnement neemt heeft u onbeperkt toegang tot alle contracten en toelichtingen daarop.
1. Voordat een bouwproject van de grond komt, moet een projectontwikkelaar tal van uiteenlopende activiteiten ondernemen. Denk hierbij aan het verkrijgen van de benodigde gronden, het bouw- en woonrijp maken van de gronden, het ontwerpen van het bouwproject, het verkrijgen van een bouwvergunning waaraan soms eerst nog een wijziging van het bestemmingsplan vooraf moet gaan, het aanpassen van de infrastructuur, de realisatie van het bouwproject, de verkoop of de verhuur daarvan etc. Dit zijn activiteiten waar
Vastgoedcontract kopen € 150,00 excl. BTW
In plaats van abonneren kunt u dit vastgoedcontract ook afzonderlijk kopen.
doorgaans veel tijd mee is gemoeid en waaraan aanzienlijke (financiële) risico's zijn verbonden. Om die (financiële) risico's te spreiden werken projectontwikkelaars en publieke partijen, maar ook private partijen onderling, geregeld samen. Vaak wordt voor die samenwerking een nieuwe (afzonderlijke) onderneming opgericht.
Een van de in de wet geregelde ondernemingsvormen is de commanditaire vennootschap (hierna: CV). Dit is een vennootschap die twee soorten vennoten kent: beherend vennoten enerzijds en anderzijds commanditaire of stille vennoten. Een beherend vennoot voert het beheer van de vennootschap. De commanditaire vennoten brengen alleen kapitaal in en mogen geen beheersdaden verrichten. Een beherend vennoot is hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de CV. Een commanditaire vennoot draagt niet verder bij in de verliezen van de CV dan tot het bedrag of de waarde van zijn inbreng.
Het hier beschreven model is een eenvoudig model, dat is geschreven als de CV-akte die men kan gebruiken voor de CV-BV-constructie die we vinden in de samenwerkingsovereenkomst ‘SOK CV-BV’. Deze akte is dus bedoeld als een van de bijlagen bij die SOK CV-BV.
Deze inleiding en het commentaar richten zich op de aspecten van een CV die nodig zijn voor beter begrip van het CV-gedeelte van de CV-BV-constructie.
Op het moment van het schrijven van deze inleiding is de wettelijke regeling voor de CV (alsook de regeling voor maatschap, waarvan de CV een bijzondere vorm is) nog te vinden in een restant van het oude Burgerlijk Wetboek uit 1838 in verbinding met een restant van het oude Wetboek van Koophandel. Het merendeel van het oude Burgerlijk Wetboek en het grootste deel van het Wetboek van Koophandel zijn vervangen door regelingen in het huidige gemoderniseerde Burgerlijk Wetboek. Voor de modernisering van ook deze laatste oude stukken over de personenvennootschappen is een wetsvoorstel gemaakt (hierna te noemen: ‘het Wetsvoorstel’), dat inmiddels is aangenomen door de Tweede Kamer. Voor de CV-BV-constructie is het Wetsvoorstel op een aantal punten van belang en deze zullen hier kort worden aangestipt. Zo wordt in het Wetsvoorstel - anders dan in het huidige recht — onderscheid gemaakt tussen een zogenoemde ‘openbare vennootschap’, die naar buiten optreedt onder een naam die zij voert, en een vennootschap die niet openbaar is en in het Wetsvoorstel ‘maatschap’ wordt genoemd. De CV is een bijzondere vorm van de openbare vennootschap. Een belangrijke wijziging in het Wetsvoorstel ten opzichte van het huidige recht is dat een openbare vennootschap rechtspersoonlijkheid verkrijgt indien de vennoten hiervoor kiezen en er aan bepaalde formaliteiten wordt voldaan. In dat geval wordt de ‘openbare vennootschap’ aangeduid als ‘openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid’ (OVR) en de CV als ‘commanditaire vennootschap met rechtspersoonlijkheid’ (CVR). Gevolg van de keuze voor rechtspersoonlijkheid is dat niet de vennoten gezamenlijk, maar de vennootschap zelf tot het vennootschappelijk vermogen is gerechtigd. Voordeel daarvan is onder meer, dat de CVR zelf, in plaats van de deelnemers in die CV, vermogenstransacties kan verrichten. De keuze voor rechtspersoonlijkheid brengt echter geen verandering in de aansprakelijkheid van de vennoten. Die blijft zoals het nu is. Een beherend vennoot (die in het Wetsontwerp ‘besturend vennoot’ heet) is hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de CV. Commanditaire vennoten in een CV zijn tegenover derden in beginsel niet hoofdelijk aansprakelijk. Het beginsel van beperkte aansprakelijkheid van commanditaire vennoten lijdt uitzondering indien de commanditaire vennoten het zogenoemde ‘beheersverbod’ overtreden. Een commanditaire vennoot mag zich niet als een beherend vennoot gedragen. Doet hij dat wel, dan wordt hij hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van de CV, als een beherend vennoot. In het Wetsvoorstel zien we dit eveneens, met het verschil echter dat die hoofdelijke aansprakelijkheid dan alleen de schulden van de CV betreft vanaf die verboden beheersdaad, dus niet die uit het verleden.
Een andere relevante vernieuwing in het Wetsvoorstel ten opzichte van het huidige recht is, dat bij het uittreden van een vennoot wordt voorzien in continuïteit van de personenvennootschap.
Tot zover de meest in het oog springende wijzigingen die relevant zijn voor de CV-BV-constructie. In het algemeen zal er door de regeling van het Wetsontwerp verder niet veel wijzigen bij het gebruik van CV-BV-constructies.
De CV heeft fiscale voordelen. Onder het huidige fiscale recht en onder het Wetsvoorstel kan een CV worden aangemerkt als een vennootschap die niet zelfstandig belastingplichtig is. Die regeling kan ook gelden indien een CV onder het Wetsvoorstel kiest voor rechtspersoonlijkheid. Deze regeling houdt — kort gezegd — in, dat een CV ‘transparant’ kan zijn voor de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. Hierover meer bij de bespreking van de overwegingen van het model. Met deze ‘fiscale transparantie’ wordt bereikt, dat de winsten en verliezen van de CV onmiddellijk worden meegenomen bij de resultaten (winst of verlies) van de vennoten in de CV. Bij langlopende projecten die grote bouwprojecten doorgaans zijn, kan deze verrekeningsmogelijkheid gewenst zijn. Daardoor kunnen aanloopverliezen in concernverband worden gecompenseerd met winsten die bij andere onderdelen van het concern worden gemaakt, hetgeen de netto belastingdruk voor de groep vermindert.
Dit model CV-akte bevat de gebruikelijke bepalingen voor een CV in een CV-BV-constructie. Het model gaat uit van een eenvoudige vorm met twee initiatiefnemers, die ieder een commanditaire vennoot leveren, en een beherend vennoot, die op grond van de samenwerkingsovereenkomst tussen de initiatiefnemers voor dit project wordt opgericht. In de praktijk zal dit model altijd op maat gemaakt moeten worden. Overigens zijn de personenvennootschappen onder het huidige recht geen rechtspersonen; eigenlijk zijn het overeenkomsten, waarop contractsvrijheid van toepassing is, zodat de tekst naar eigen wensen kan worden ingericht. En de oprichting kan plaatsvinden door ondertekening van deze onderhands akte. Men hoeft voor de oprichting niet naar een notaris.
