Toetsing van het bestuursbesluit van artikel 2:216 lid 2 BW

De uitkeringstest van art. 2:216 BW houdt de gemoederen deze herfst na de jaarlijkse bijeenkomst van de Vereniging Jaarrekeningenrecht op 22 april 2014 en publicatie van het derde nummer van het Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht nog steeds bezig.1 De bepaling is in de tussentijd ook niet aan het oog van de accountancy ontsnapt. Zo is bijvoorbeeld de figuur van de ‘negatieve reserve’ in de literatuur aan hevige kritiek blootgesteld.2 Accountants kunnen in hun praktijk met vraagstukken rond de uitkeringstest te maken krijgen als zij als deskundig adviseur worden ingeschakeld door een risico-avers bestuur dat over onvoldoende financiële expertise beschikt om zonder deskundig advies in te winnen over een uitkeringsbesluit te oordelen.3
Met het oog op de relevantie en actualiteit van dit onderwerp, staat dit nummer van het Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht vrijwel volledig in het teken van de uitkeringstest van art. 2:216 BW: Bastiaan Kemp en Peter van der Zanden laten hun licht schijnen over de jaarrekeningtechnische complicaties die de constructie van de ‘negatieve reserve’ meebrengt. Daarnaast publiceren wij de bewerkte voordrachten die Barbara Bier4 en Jan Bernd Huizink hielden tijdens de bijeenkomst van de Vereniging Jaarrekeningenrecht in april dit jaar. Ook ik wil deze gelegenheid niet onbenut laten om enkele vragen toe te voegen aan het reeds gepubliceerde. Mijn vragen zien op het bestuursbesluit tot goedkeuring van een aandeelhoudersbesluit tot uitkering van dividend als opgenomen in art. 2:216 lid 2 BW. Deze bepaling verleent het bestuur de bevoegdheid om een uitkeringsbesluit van de aandeelhouders goed te keuren of te weigeren. Zonder de goedkeuring van het bestuur blijft het besluit zonder gevolg: het besluit is met andere woorden krachteloos. Het bestuur mag goedkeuring slechts weigeren indien de vennootschap niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Krachtens lid 3 van art. 2:216 BW is het bestuur aansprakelijk indien het goedkeuring verleent aan het besluit tot uitkering, terwijl het wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het toetsmoment voor de aansprakelijkheid ligt bij het moment van uitbetaling. Ten aanzien van de vorm van de goedkeuring, stelt de minister in de memorie van antwoord dat geen ‘uitdrukkelijk besluit’5 van het bestuur vereist is. De goedkeuring kan ook impliciet worden verleend, bijvoorbeeld door betaalbaarstelling van het dividend.6 In de nadere memorie van antwoord voegt de minister daar aan toe dat een uitdrukkelijk bestuursbesluit niet altijd vereist is. ‘Om te kwalificeren als besluit kan ook een wilsuiting volstaan die kan worden afgeleid uit een of meer gedragingen van het bestuur. Het besluit tot goedkeuring kan dus impliciet of stilzwijgend worden genomen door de betaalbaarstelling van het dividend.’ Dit zal volgens de minister het geval zijn bij een uit één persoon bestaand bestuur (eenpersoons-BV). Indien * Mr. M.L. (Marthe) Schönau is advocaat bij Stibbe Advocaten en Notarissen en is redactie- secretaris van dit tijdschrift.
1 Zie J.B. Huizink, ‘Art. 2:216 BW en negatief eigen vermogen: de macht van de taal’, TvJ 2014, nr. 3.
2 W.J.M. van Veen & P.M. van der Zanden RA, ‘Uitkeringen bij of leidend tot een negatief eigen vermogen van de B.V.: een verkenning’, TvOB 2014/1.
3 Zie Y. Borrius, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid en de uitkering van winst bij de B.V.,’ Ondernemingsrecht 2013/12.
4 Deze voordracht vormde ook de basis voor de voordracht die Barbara Bier hield tijdens een bijeenkomst van Insolad op 16 september 2014.
5. De minister specificeert niet wat hij verstaat onder de term ‘uitdrukkelijk’ bestuursbesluit anders dan een besluit dat genomen moet worden met betrokkenheid van alle bestuurders. Het onderscheid tussen uitdrukkelijke en impliciete besluiten kent geen oorsprong in de wet. De Hoge Raad maakt dit onderscheid wél in een arrest uit 2004 over tegenstrijdig belang (HR 9 juli 2004, JOR 2004/266 (Duplicado)). Zie ook: J.B. Huizink, Groene Serie Rechtspersonen, aant. 5.a.3 bij art. 2:14 BW.
6. Kamerstukken I 2011/12, 31 058, C, p. 12.