In de bres voor het verschoningsrecht

1. Verschoningsrecht onder spervuur

Van allerlei kanten klinkt de roep om inperking van het verschoningsrecht van advocaten of tenminste om een kritische blik daarop. Vooral het feit dat het Openbaar Ministerie tezamen met de minister en de politiek beweren dat het verschoningsrecht in Nederland zou zijn doorgeschoten en aan herijking toe is, maakt dat het verschoningsrecht en de advocatuur ook wat van die kritiek te duchten hebben. Het Openbaar Ministerie vecht beroepen op geheimhouding en verschoning met verve aan, en de minister en de politiek hebben de sleutel in handen om deze op andere wijze vorm te geven.

Wij plaatsen de start van het laatste offensief zo ongeveer aan het begin van 2014, toen Officier van Justitie mr. V. Leenders (landelijk coördinerend Officier van Justitie Fraude bij het Functioneel Parket), publiekelijk zijn beklag deed over de reikwijdte van het verschoningsrecht in Nederland. Hij stelde daarvan veel last te ondervinden, met name op zijn vakgebied, de bestrijding van fraude: ‘door die geheimhoudingsplicht blijft veel informatie buiten beeld die nuttig is voor een effectieve bestrijding van fraude zoals beleggingsfraude, corruptie en witwassen.’2 Het neemt niet weg dat de Minister en de Staatssecretaris al eerder hadden aangegeven dat het verschoningsrecht op dat vlak kritisch tegen het licht zou moeten of kunnen worden gehouden3 , en ondertussen onderzoeks- en projectgroepen aan de slag gingen om de kaders te beschrijven en aanbevelingen tot eventuele aanpassingen te doen.4

Terwijl de discussie eerst tamelijk genuanceerd werd gevoerd en vooral een vertrouwen in de bestaande inkadering, (eventueel mede bevestigd door codificering) van het verschoningsrecht, uitstraalde5 , is de toon van het debat, onder tromgeroffel van de eerdergenoemde Officier van Justitie, aangescherpt en wordt deze steeds meer gekleurd door vermeend ‘misbruik’ en zelfs ‘excessen’ van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht.6 Wat startte met een roep om doorbreking van de geheimhouding en verschoning in gevallen waarin ook een meldingsplicht van ongebruikelijke transacties geldt7 , is al snel verworden tot een roep om ‘inperking van verouderde en doorgeschoten, onduidelijke geheimhoudingsverplichtingen en verschoningsrechten, waardoor misbruik in de hand wordt gewerkt’ want – niet te vergeten – ‘de aanpak van fraude en georganiseerde misdaad [wordt gefrustreerd]’.8

Er zouden evidente gevallen van ‘misbruik’ zijn, zoals het aanschuiven van advocaten bij besprekingen, het ‘stelselmatig’ stagiaires als ‘waarnemer’ naar besprekingen sturen waardoor geheimhouding te koop is, en het ‘standaard’ inkopiëren van advocaten in alle zakelijk e-mails.9 Niet alleen zou het verschoningsrecht in Nederland veel verder gaan dan elders, bovendien zou het principe van verzekerde vertrouwelijkheid ook voorbehouden moeten zijn aan communicatie tussen geheimhouder en cliënt; ‘informatie van en over derden zou niet verschoningsgerechtigd moeten zijn’ zodat het beweerdelijk ‘systematisch inkopiëren van advocaten in berichten’ niet meer zou lonen.10 Bronnenmateriaal van derden zou niet beschermd moeten zijn, want ‘in Nederland kan iemand de boekhouding van een bedrijf op een kruiwagentje naar een advocaat rijden’ met als resultante dat het Openbaar Ministerie daarover jaren moet procederen.11 , 12 De rechter zou de advocatuur al hebben teruggefloten13 en de Minister belooft een kritische blik.14 De meer algemene lijn lijkt te zijn dat het verschoningsrecht buiten werking moet worden gesteld als blijkt dat sprake is (geweest) van fraude; ‘de gehele advisering [moet] worden vrijgegeven en niet meer per document of mailtje afzonderlijk (..) worden beoordeeld’. En ook dat ‘niet alles wat een advocaat doet onder het verschoningsrecht van de advocatuur valt’, waarbij vergelijkingen met fiscalisten en forensische accountants – die zich niet kunnen verschonen – zouden zijn te maken.15 En dat laatste slaat natuurlijk aan, in een tijd dat enerzijds de accountants zich beklagen over belaging door advocaten16 en anderzijds advocaten in interne onderzoeken ernstig onder vuur liggen.17

Overigens rept niet alleen het Openbaar Ministerie zich en roept het om inperking (waarbij nog de opmerking past dat de eerder aangehaalde uitlatingen niet het officiële standpunt van het Openbaar Ministerie vertegenwoordigen, hetgeen het belang van bespreking overigens niet wegneemt). De Minister was ook al aangespoord en bereid.18 En hetzelfde lijkt het geval voor de rechter. Hoewel het nodige valt af te dingen op de door het Openbaar Ministerie aangehaalde gepretendeerde kritische blik van de rechter (er is genuanceerder naar de bedoelde uitspraken te kijken19 ), lijkt het er sterk op dat de rechter zijn blik niet afwendt en soms inderdaad wel bereid is de grenzen van geheimhouding en verschoning te verkennen.20 De rechter riep begin dit jaar ook advocaat mr. N.C.J. Meijering op te getuigen en een verklaring af te leggen in verschillende liquidatie-processen, ondanks het verschoningsrecht waar de advocaat zich op beriep.21

Kortom: alle aanleiding en de hoogste tijd voor een grondig doorlichten van de roep om en gronden voor inperking van de geheimhoudingsverplichting en het verschoningsrecht van advocaten, en – zo nodig – voor een goed onderbouwde verdediging daarvan.22 We zullen daartoe in dit artikel een aanzet geven, aan de hand van een beschrijving van het verschoningsrecht in Nederland (paragraaf 2) met reflectie op de vraag of het verschoningsrecht in Nederland is doorgeschoten en of daarvan misbruik wordt gemaakt, mede aan de hand van een beschrijving van het belang daarvan en enige rechtsvergelijking (paragraaf 3-5).

2. Verschoningsrecht in Nederland

Verschoning en geheimhouding – twee kanten van dezelfde medaille

‘Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.’

De spelling van de Nederlandse taal is sinds de inwerkingtreding van dit art. 218 Sv op 1 januari 1926 verschillende keren veranderd en het woord ‘stand’ – waarmee geen ongelijkheid tussen rangen en standen is beoogd, maar waarmee de geestelijke stand wordt bedoeld23 – zal bijna niemand meer kunnen plaatsen, maar afgezien daarvan is het artikel nog steeds zéér actueel. Dat laat de gememoreerde recente discussie over het verschoningsrecht wel zien.24

De basis van het recht tot verschoning wordt gevormd door de verplichting tot geheimhouding. Uit hoofde van ‘hun beroep’ zijn advocaten tot geheimhouding verplicht in de zin van art. 218 Sv, dus aan advocaten komt krachtens dat artikel een verschoningsrecht toe.

Lange tijd was die geheimhoudingsplicht alleen opgenomen in de gedragsregels voor advocaten.25 Pas redelijk kort geleden is zij wettelijk verankerd, en wel in art. 11a Advocatenwet.26 Voor zover niet bij wet of bij verordening van het College van Afgevaardigden anders is bepaald, is de advocaat volgens dat artikel tot geheimhouding verplicht‘ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt’.

Reikwijdte verschoning en geheimhouding – ‘als zoodanig toevertrouwd’

Hoewel de ‘geheimhouderstatus’ een noodzakelijke voorwaarde is voor het verschoningsrecht (zo volgt uit art. 218 Sv) is nog niet gezegd dat de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht zich exact over dezelfde informatie en gegevens uitstrekken.

Het verschoningsrecht beschermt (geheime) informatie die is verkregen in het kader van de beroepsuitoefening als advocaat. Daarop wijst de tekst ‘als zoodanig toevertrouwd’ in art. 218 Sv. Dat is gelijk aan de categorie informatie waarop de wettelijke geheimhoudingsplicht ziet (volgens art. 11a Advocatenwet).27

Bij de geheimhoudingsplicht die volgens de Gedragsregels voor advocaten geldt, gaat het om ‘alle kennis omtrent zijn cliënt, hoe ook verkregen: van de cliënt, van derden, vertrouwelijk of niet’.28 En dat kan méér zijn dan de wetenschap die aan de advocaat ‘als zoodanig is toevertrouwd’ dan wel ‘ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt’. In de Toelichting op de Gedragsregels is dat ook met zoveel woorden opgenomen.29

Het zou echter onjuist zijn om de zinsnede ‘als zoodanig is toevertrouwd’ beperkt te interpreteren. Het gaat om een ruime categorie gegevens en informatie die geheim moet worden gehouden, tegen de achtergrond van het maatschappelijke belang dat daarbij speelt. In medische kwesties heeft de Hoge Raad ook overwogen dat het verschoningsrecht zich uitstrekt ‘tot feiten die hem in zijn hoedanigheid zijn medegedeeld of waarvan hij in zijn hoedanigheid heeft kennis gekregen, en waarvan de openbaarmaking het vertrouwen zou beschamen dat de patiënten met het oog op zijn hulpverlenende taak in hem moeten kunnen stellen.’30 Er is geen enkele reden om de reikwijdte van het verschoningsrecht voor advocaten beperkter te bepalen. Ook in de literatuur wordt uitgegaan van een ruime uitleg. Het gaat om informatie die de beroepsbeoefenaar in het kader van zijn werkzaamheden opdoet. Daaronder vallen niet alleen mededelingen die door de cliënt aan de advocaat zijn gedaan, maar ook alle andere waarnemingen en ondervindingen die in het kader van zijn werkzaamheden zijn verkregen.31

Reikwijdte verschoning en geheimhouding – afgeleid verschoningsrecht

Voor anderen die bij de beroepsuitoefening zijn of worden betrokken geldt de geheimhoudingsplicht eveneens, en daarmee een afgeleid verschoningsrecht. Het recht treft ‘gegevens en stukken waarvan de plicht tot geheimhouding voor de advocaat geldt’ en ‘voor zover verstrekt in verband met de uitvoering van de door de advocaat gegeven opdracht’.32

Het afgeleid verschoningsrecht gaat op voor bijvoorbeeld personeel van een advocatenkantoor en de door een advocaat ingeschakelde derde-deskundige. Daarnaast kan ook het advocatenkantoor als entiteit zich op een afgeleid verschoningsrecht beroepen. De verschoningsgerechtigde beslist hoe dan ook over het aan de orde zijnde verschoningsrecht, niet de afgeleid verschoningsgerechtigde.33

In dat verband is de recente uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant over het beroep van een advocatenkantoor op een verschoningsrecht tekenend.34 In die kwestie waren stukken in beslag genomen onder het voormalige kantoor van de advocaat wiens verschoningsrecht aan de orde was. De rechtbank oordeelde dat het alleen aan de verschoningsgerechtigde zelf is om op te komen voor het gestelde verschoningsrecht. Hoewel het kantoor ontvankelijk was in de klaagschriftprocedure (nu de stukken onder haar in beslag werden genomen), werd haar klacht om deze reden ongegrond bevonden. De rechtbank overwoog dat ‘geen ruimte is voor een tweede partij om eveneens op te komen voor het verschoningsrecht’. Zuiverder zou zijn geweest als de rechtbank had aangegeven dat het kantoor niets anders toekomt dan een afgeleid verschoningsrecht, waarover noodzakelijkerwijs de verschoningsgerechtigde gaat en waarvoor noodzakelijkerwijs de verschoningsgerechtigde opkomt (en wordt geconsulteerd).35

Doorbreking of beperking geheimhouding en verschoning – toestemming en instemming cliënt

De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht zijn niet zonder meer absoluut en onaanraakbaar.

Om te beginnen is inherent aan de goede uitoefening van de taak als advocaat dat (geheime) informatie wordt prijsgegeven en wordt gebruikt. Dat staat de advocaat dan ook vrij, zolang zijn cliënt daartegen geen bezwaar heeft.36

Dat betekent logischerwijs dat de advocaat verplicht is om gebruik te maken van zijn verschoningsrecht als de cliënt niet kenbaar heeft gemaakt geen bezwaar te hebben tegen het doorbreken van de geheimhoudingsplicht. Het verschoningsrecht is in zoverre in beginsel een verschoningsplicht, die tevens strafrechtelijk is gesanctioneerd.37

Overigens ontslaat de toestemming van de cliënt de advocaat niet van zijn verplichting om zelf een belangenafweging te maken, qua geheimhouding en verschoning. De toestemming van de cliënt ontneemt de advocaat niet het recht om zich te verschonen.38 In de eerste plaats is dat het geval, omdat de advocaat weliswaar partijdig, maar ook onafhankelijk opereert van (onder meer) zijn cliënt.39 Hij kan dus niet bindend door zijn cliënt worden geïnstrueerd. Een andere opvatting zou er bovendien toe leiden dat het oordeel omtrent de geloofwaardigheid van de cliënt ongunstig zou kunnen worden beïnvloed als hij weigert om zijn advocaat uit zijn geheimhoudingsplicht te ontslaan. En die vrees zou hem ervan kunnen weerhouden de hulp van die vertrouwenspersoon in te roepen of zich vrijelijk tegenover hem uit te spreken.40 Terwijl dát maatschappelijke belang nu juist bescherming geniet van het verschoningsrecht.41

Doorbreking of beperking geheimhouding en verschoning – hegemonie advocaat

Het is in beginsel dan ook aan de advocaat om te beoordelen of het verschoningsrecht in het geding is. Als de advocaat zich op het standpunt stelt dat kennisneming van bepaalde gegevens of informatie zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dan dient dit standpunt door politie en justitie te worden geëerbiedigd ‘tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is’.42

Doorbreking of beperking geheimhouding en verschoning – art. 98 Sv.

Art. 218 Sv gaat over het verschoningsrecht bij het afleggen van een getuigenis, maar het is (veelal via art. 96a Sv) ook van toepassing in gevallen waarin dwangmaatregelen worden toegepast. Het recht wordt bijvoorbeeld regelmatig ingeroepen in het geval van doorzoeking en inbeslagneming van brieven of andere geschriften bij een verschoningsgerechtigde ex art. 98 Sv. Jurisprudentie over het verschoningsrecht heeft zich vooral in dit kader ontwikkeld. En vanzelfsprekend is die jurisprudentie ook relevant als het gaat om getuigenissen van een verschoningsgerechtigde; het gaat immers om (overeenkomstige) toepasselijkheid van art. 218 Sv. Het stelsel als geheel is bepalend voor de effectuering van het verschoningsrecht.43

De systematiek van art. 98 Sv is als volgt.

Behalve als zij daartoe uitdrukkelijk44 toestemming geven, worden bij verschoningsgerechtigden geen ‘brieven of andere geschriften’ in beslag genomen ‘tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt’ (art. 98 lid 1 Sv). Een doorzoeking vindt, ook weer tenzij de verschoningsgerechtigde dat toestaat, alleen plaats zonder schending van het beroepsgeheim en strekt zich niet uit tot ‘andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben’ (art. 98 lid 5 Sv).

• Object van verschoningsrecht

Het verschoningsrecht treft geschriften die onder de geheimhoudingsplicht van de advocaat vallen. Alle stukken die aan of door de advocaat – in die hoedanigheid – zijn geschreven of ter hand gesteld of toegezonden zijn, vallen daaronder45 , tenzij een uitzondering op de geheimhoudingsplicht van toepassing is.46

Het doet er daarbij niet toe of de stukken zich bij de verschoningsgerechtigde bevinden of bij de cliënt. Dat wordt nog wel eens miskend. Vorig jaar oordeelde de rechtbank Rotterdam (weliswaar in verband met het verschoningsrecht van een arts), bijvoorbeeld, dat de in art. 98 Sv bedoelde geheimhoudingsplicht niet van toepassing was op de uitslag van een Mantouxtest, omdat deze in het huis van de klaagster (patiënt) was aangetroffen en dus niet onder de arts. De Hoge Raad oordeelde in september van dit jaar dat dit inderdaad blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.47

Er wordt wel gediscussieerd over de vraag of tevens feiten en feitelijk materiaal onder de reikwijdte van het verschoningsrecht kunnen vallen.48 Recent is die discussie opgelaaid door een uitspraak van de rechtbank Den Haag over een onderzoeksrapport dat vermeldde dat het ‘alleen feitelijke bevindingen bevatte en geen juridische bevindingen, kwalificaties of conclusies’. De rechtbank oordeelde daarop dat ‘geen sprake was van een intern, adviserend en vertrouwelijk stuk over standpuntbepaling in eventuele gerechtelijke procedures’ waarmee het rapport volgens de rechtbank buiten de reikwijdte van het wel ingeroepen verschoningsrecht viel.49 De NOvA schreef om te beginnen zich ‘daarin goed te kunnen vinden’50 , maar nuanceerde die opvatting later door te benadrukken dat ‘het verschoningsrecht van toepassing is als feitenonderzoek wordt verricht in het kader van advocatuurlijke bijstand en advisering’.51 En terecht. Wij wijzen ter ondersteuning nog op een oudere uitspraak van de Hoge Raad in belastingzaken52 en overigens een uitspraak van de Europese rechter over de reikwijdte van het verschoningsrecht van advocaten in mededingingszaken.53 In beide zaken is – kort gezegd – aan de orde dat feiten en verzameling van feiten ten behoeve of in het kader van advisering óók door het verschoningsrecht worden geraakt.

Zo oordeelde de Europese rechter: ‘However, so that a person may be able effectively to consult a lawyer without constraint, and so that the latter may effectively perform his role as collaborating in the administration of justice by the courts and providing legal assistance for the purpose of the effective exercise of the rights of the defence, it may be necessary, in certain circumstances, for the client to prepare working documents or summaries, in particular as a means of gathering information which will be useful, or essential, to that lawyer for an understanding of the context, nature and scope of facts for which his assistance is sought. Preparation of such documents may be particularly necessary in matters involving a large amount of complex information, (...). In those circumstances, the Court holds that the fact that the Commission reads such documents during an investigation may well prejudice the rights of the defence of the undertaking under investigation and the public interest in ensuring that every client is able to consult his lawyer without constraint. Accordingly, the Court concludes that such preparatory documents, even if they were not exchanged with a lawyer or were not created for the purpose of being sent physically to a lawyer, may none the less be covered by LPP, provided that they were drawn up exclusively for the purpose of seeking legal advice from a lawyer in exercise of the rights of the defence. (...)’.

• Corpora et instrumenta delicti

Blok en Besier hebben al in 1925 de vraag opgeworpen tot welke brieven en geschriften zich de plicht tot geheimhouding uitstrekt. Zij vroegen zich af of daaronder alle brieven en stukken vallen die aan of door de geheimhouder als zodanig zijn geschreven of in zijn beroep aan hem ter hand zijn gesteld, of dat geschriften ‘welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken, of tot het begaan daarvan gediend hebben’ – de zogenaamde corpora et instrumenta delicti – buiten dat kader vallen.54 Omdat de tekst van (nu) art. 98 Sv lid 5 bepaalt dat stukken die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben hoe dan ook in beslag mogen worden genomen, menen zij dat dergelijke stukken buiten de geheimhoudingsplicht vallen. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is die insteek terug te vinden. Voor de inbeslagneming van stukken die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken en die tot het begaan van het strafbare feit hebben gediend, is volgens de Hoge Raad namelijk geen toestemming van de geheimhouder nodig omdat die stukken geen object zijn van de aan de verschoningsgerechtigde toekomende bevoegdheid tot verschoning.55

De begrippen corpora en instrumenta delicti kunnen niet extensief worden uitgelegd. Het dient te gaan om stukken die een zelfstandige betekenis hebben bij het strafbare feit.56 In maart van dit jaar waren de begrippen nog onderwerp van discussie. De rechtbank Amsterdam overwoog dat niet nader is gedefinieerd welke stukken als zodanig moeten worden aangemerkt. Volgens haar hangt dit mede af van de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder de aard en complexiteit van de verdenking. Aan de hand van dat criterium oordeelde zij in het voorgelegde geval dat documenten zoals e-mails, concepten van (valse) overeenkomsten en notulen, als instrumenti delicti moeten worden aangemerkt omdat ‘met deze documenten de verweten strafbare feiten in onderling overleg zijn uitgedacht en met behulp daarmee de strafbare feiten tot stand en voltooiing zijn gekomen’.57

Als de rechter oordeelt dat van dergelijke stukken sprake is, is een gedegen motivering op zijn plaats. Zo achtte de Hoge Raad dit jaar het oordeel van de rechtbank dat ‘gelet op de feiten en omstandigheden en de wijze waarop artikel 98 tweede lid [nu lid 5 ] van het Wetboek van Strafvordering moet worden uitgelegd’ de inbeslaggenomen geschriften voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, ontoereikend gemotiveerd.58 Ook als zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een verdenking van ernstige strafbare feiten, gepleegd door een verschoningsgerechtigde in de uitoefening van zijn beroep, welke feiten eruit bestaan dat de klager voor zijn cliënten op valse gegevens berustende vergunningsaanvragen heeft verzorgd, wettigen die omstandigheden niet zonder meer de conclusie dat de gehele inhoud van de desbetreffende cliëntendossiers voorwerp uitmaakt van een strafbaar feit of tot het begaan van een dergelijk feit heeft gediend.59

• ‘Zeer uitzonderlijke omstandigheden’

Vaste jurisprudentie is tevens dat het verschoningsrecht in zoverre niet absoluut is, dat zich ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen voordoen waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt – ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap als zodanig aan de verschoningsgerechtigde is toevertrouwd – moet prevaleren boven het verschoningsrecht’.60

De Hoge Raad heeft bepaald dat het in een dergelijk zeer uitzonderlijk geval niet meer aan de verschoningsgerechtigde zelf, maar aan de rechter-commissaris is om de regie te voeren, bij voorkeur in overleg met een belangrijk lid van de beroepsgroep.61 Wanneer de rechter-commissaris meent dat sprake is van een zeer uitzonderlijke omstandigheid, mag hij het verschoningsrecht van de advocaat doorbreken. De inbreuk op het verschoningsrecht mag echter niet verder gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid.62 Zorg moet ook worden betracht om te voorkomen dat de belangen van andere cliënten van de advocaat dan de cliënt die betrokken is bij de strafbare feiten, onevenredig worden getroffen.63 Er gelden zware motiveringseisen.64

Een algemene regel welke omstandigheden als ‘zeer uitzonderlijk’moeten of kunnen worden beschouwd, is niet te geven. Dat zal van geval tot geval moeten worden bekeken en bepaald. Bij de beoordeling daarvan kan volgens de Hoge Raad een rol spelen:

• de vraag of het gaat om een tegen de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking;
• de aard en zwaarte van de delicten;
• de aard en de omvang van de gegevens;
• de vraag in hoeverre de relevante gegevens op andere – minder ingrijpende – wijze kunnen worden verkregen.65

In de jurisprudentie zijn voorbeelden te vinden van zeer uitzonderlijke omstandigheden die zijn aangenomen als de verschoningsgerechtigde zelf als verdachte is aangemerkt. Maar de enkele omstandigheid dat dit zo is, is hoe dan ook niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken.66 Dat kan anders liggen als de geheimhouder wordt verdacht van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband.67 Niet van belang is de stevigheid van de tegen de geheimhouder bestaande verdenking.68

Een tweede ‘zeer uitzonderlijke omstandigheid’ wordt wel gevonden in de situatie waarin een reëel risico aanwezig is voor een ernstig (gewelds)misdrijf dat door openbaarmaking van informatie zou kunnen worden voorkomen.69

Onvoldoende gemotiveerd achtte de Hoge Raad het oordeel in een medische strafzaak dat sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden, toen dat oordeel was gebaseerd op de omstandigheid dat het ging om een zeer ernstig feit van een ander dan de verschoningsgerechtigde, dat er grote ophef over de zaak was ontstaan, en dat het dossier van groot belang zou zijn voor de waarheidsvinding. De Hoge Raad overwoog daarbij onder meer dat de rechtbank er onvoldoende blijk van had gegeven te hebben onderzocht of de relevante gegevens niet op andere wijze konden worden verkregen.70

Doorbreking of beperking geheimhouding en verschoning – positie rechter-commissaris

Het primaat van de beoordeling of de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht in het geding zijn, ligt, als gezegd, bij de verschoningsgerechtigde. De verschoningsgerechtigde bepaalt dat om te beginnen en moet ook in de gelegenheid worden gesteld om zich daarover uit te laten.71 Alleen als er ‘redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt van de advocaat onjuist is’, kan aan dat standpunt voorbij worden gegaan. Het oordeel hierover komt toe aan de rechter-commissaris, die dat oordeel nader dient te motiveren.72 Hetzelfde geldt, als gezegd, voor het oordeel dat sprake is van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ waarbij de waarheidsvinding gaat boven het verschoningsrecht.

Als dat noodzakelijk is, mag de rechter-commissaris in deze gevallen zelfs kennisnemen van de stukken of informatie, liefst in overleg met een vooraanstaand lid van de beroepsgroep. De Hoge Raad ziet die kennisname niet als een inbreuk op het verschoningsrecht.73

Voor zover wij weten is er (nog) geen jurisprudentie die specifiek ziet op de vraag onder welke omstandigheden kennisneming door de rechter-commissaris ‘noodzakelijk’is. Wat ons betreft mag daarvan hoe dan ook niet te snel sprake zijn. In de praktijk wordt de discussie ook vaak genoeg zonder kennisname van de stukken of informatie door de rechter-commissaris gevoerd74 , en is kennelijk niet van een noodzakelijkheid sprake.

Art. 98 Sv is op 1 maart 2015 gewijzigd. Aan het eerste lid is toegevoegd dat de rechter-commissaris ‘bevoegd is ter zake te beslissen’. De wetgever heeft met de wijzigingen naar eigen zeggen de ‘gesloten enveloppe-procedure’75 willen codificeren, die in de praktijk wordt gevolgd als er meningsverschil bestaat over de vraag of een geschrift onder het verschoningsrecht valt76 , maar hoewel een inhoudelijke wijziging van het verschoningsrecht dus niet is beoogd, wekt vooral deze wijziging van art. 98 lid 1 Sv wel degelijk de indruk van een verleggen van de beoordeling van het beroep op het verschoningsrecht van de verschoningsgerechtigde naar de rechter-commissaris.

In het nieuwe art. 98 Sv is ook niet gecodificeerd dat het primaat van het oordeel over het verschoningsrecht bij de geheimhouder ligt77 en dat de rechter-commissaris pas aan bod komt als er ‘redelijkerwijze geen twijfel bestaat over de onjuistheid van dat oordeel’ of als sprake is van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’. Hoewel dat primaat in de aard van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht ligt besloten en daarom strikt genomen geen codificatie behoeft, is het gevaar van de nieuwe wettekst toch dat dit oordeel te gemakkelijk wordt overgelaten aan de rechter-commissaris en dat het standpunt van de geheimhouder te gemakkelijk terzijde wordt geschoven.

Wij menen overigens dat van schending van het geheim al sprake is bij kennisneming van stukken of informatie door de rechter-commissaris, en dat bij ernstige twijfel aan het standpunt van de geheimhouder of bij zeer uitzonderlijke omstandigheden beter had kunnen worden volstaan met betrokkenheid van een vertegenwoordiger van de beroepsgroep, zoals de deken, eventueel aangevuld met een beroep op de raadkamer. In het wetsvoorstel bronbescherming in strafzaken78 is wel een nieuw zesde lid voorgesteld waarin wordt geregeld dat de rechter-commissaris zich bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het beroep van een verschoningsgerechtigde op zijn geheimhoudingsplicht kan laten voorlichten door een vertegenwoordiger van de beroepsgroep waartoe de verschoningsgerechtigde behoort, maar Vellinga-Schootstra noemt deze codificatie ons inziens terecht een ‘slap afgietsel van de rechtspraak van het EHRM79 (…) en van de aanbevelingen van de Hoge Raad dienaangaande80 (…)’.81 Beter zou in onze optiek kunnen zijn gekozen voor een systeem waarbij na zo’n consultatie alleen de raadkamer in een klaagschriftprocedure of gijzelingsprocedure82 , zo nodig aan de hand van de inhoud van stukken of informatie oordeelt over het beroep op het verschoningsrecht.83 Maar goed, die discussie is inmiddels beslecht.

3. Het verschoningsrecht biedt vertrouwen in en bescherming van het geheim

Voor een gedegen beoordeling van het verschoningsrecht in Nederland op dit moment is, om te beginnen, de basis van dat recht van belang. Waartoe dient nu exact het verschoningsrecht? Welke belangen worden daarmee beschermd en waarom?

De Hoge Raad heeft dat als volgt verwoord: ‘De grondslag van [het] verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.’84

Kortom, waar het belang van waarheidsvinding en het belang van vrijelijke en vertrouwelijke bijstand en advisering (rechtsbescherming) tegenover elkaar staan, heeft de wetgever laatstgenoemd belang in beginsel boven het belang van de waarheidsvinding geplaatst.

Cruciaal is daarin het belang van vertrouwelijkheid en bescherming van het geheim.

In de woorden van de Hoge Raad, het geheim van ‘personen tot wier taak het behoort aan anderen hulp te verlenen doch die deze taak slechts dan naar behoren kunnen vervullen indien zij zich ook tegenover de strafrechter kunnen verschonen ten aanzien van geheimen welke hun zijn toevertrouwd door hulpzoekenden die – in strijd met het algemeen belang – hun geen hulp zouden vragen indien niet de zekerheid zou bestaan dat de evenbedoelde geheimen ook tegenover de rechter worden bewaard.’85

Het is niet moeilijk voorstelbaar dat schending van het geheim onwenselijk is of kan zijn voor de individuele hulpzoekende. Niemand wil dat informatie, die in goed vertrouwen aan een hulpverlener is verteld, op straat komt te liggen. Maar met deze teksten wordt duidelijk dat het om veel meer gaat dan alleen het belang van het individu. Het gaat om een algemeen maatschappelijk belang, het algemene belang van hulpzoekenden in vrijheid en beschermd hulp (medisch, juridisch, religieus) te kunnen vragen.

In de woorden van het EHRM: ‘It is clearly in the general interest that any person who wishes to consult a lawyer should be free to do so under conditions which favor full and uninhibited discussion. It is for this reason that the lawyer-client relationship is, in principle, privileged.’86

Wat is dan precies dat maatschappelijke belang van de plicht tot geheimhouding en het recht van verschoning?

Juist voor de advocatuur is verzekerde bescherming van het geheim ten opzichte van óók justitie en de rechter van belang. De advocaat staat cliënten immers bij uitstek ten overstaan van justitie en de rechter bij, en kan haar clientèle dan ook alleen strikt vertrouwelijk en vrijelijk adviseren als de uitwisseling van informatie, gedachtenvorming en advisering niet gedwongen bij justitie of de rechter hoeven te worden ingebracht of vrijgegeven. Het verzekerde geheim vormt op die manier de cruciale basisvoorwaarde voor rechtsbescherming. En daarmee is het verschoningsrecht van de advocaat een belangrijke bouwsteen in de rechtsstaat, die niet alleen het individu, maar ook de samenleving als geheel beschermt en van evenwichtigheid voorziet. Het algemeen belang daarvan is zo groot, dat de wetgever het belang van de waarheidsvinding daaraan in beginsel ondergeschikt acht. De maatschappij heeft geaccepteerd dat het verschoningsrecht de waarheidsvinding hindert en in ieder geval niet vooruit helpt.

Het belang van rechtsbescherming doet zich het sterkst voelen in strafzaken en andere sanctioneringskwesties, waarin bescherming van rechtsposities en bescherming tegen direct punitief overheidsinmenging en -ingrijpen spelen. Maar het belang is net zo goed in andere situaties aan de orde, van bestuursrechtelijke handhaving tot civielrechtelijke conflicten. Uiteindelijk gaat het steeds om hetzelfde uitgangspunt: van je advocaat mag je verwachten dat die jouw gedachten, beslommeringen en overwegingen niet met anderen deelt, niet met de wederpartij, niet met de autoriteiten en uiteindelijk net zo min met of ten overstaan van de rechter, tot het niveau dat jij dat toestaat; alleen op die manier hoef je immers in het delen van je gedachten, beslommeringen en overwegingen niet terughoudend te zijn en kun je op basis van alle relevante informatie zo goed mogelijk worden geadviseerd.87

Het belang van de waarheidsvinding gaat hierop in principe niet voor. Als dat anders zou zijn, zou het verschoningsrecht tot een lege huls verworden en het geheim maar zeer relatief zijn. Het spreekt voor zich dat met de advocaat relevante gedachten, beslommeringen en overwegingen worden gedeeld. Het is evident dat de advocaat de meest relevante feiten en omstandigheden kent. Alleen onder die voorwaarden is deugdelijke bijstand en advisering mogelijk. Sterker, advocatendossiers zullen veelal een tamelijk volledig beeld van de waarheid bieden; in dat dossier is bij uitstek de waarheid te vinden.

‘Rommelen met’ en ‘knabbelen aan’ het verschoningsrecht ten behoeve van de waarheidsvinding lijkt daarom misschien zinvol en effectief, maar is dat wel zo? Op de korte termijn zal het mogelijk een verrassend beeld op de werkelijkheid en waarheid bieden, maar als iedereen steeds beducht is voor inmenging van buitenaf, zullen geheimen toch niet meer worden gedeeld? Uiteindelijk komt naar alle waarschijnlijkheid ook de waarheidsvinding er dan bekaaid vanaf.

Vanuit deze optiek bezien is het te gemakkelijk om te beweren dat het verschoningsrecht de waarheidsvinding belemmert.88 Dat is niet zo. Het verschoningsrecht dient de rechtsbescherming; het belang van waarheidsvinding is daaraan in beginsel ondergeschikt. Uiteindelijk zal de waarheidsvinding door inperking van het verschoningsrecht ook helemaal niet worden gediend.

Een terechte en oprechte waarschuwing past wél bij de bewaking van de grenzen van het verschoningsrecht. Als het verschoningsrecht buiten haar legitieme grenzen wordt ingeroepen en dat beroep wordt gehandhaafd, impliceert dat voor dát geval immers een onterechte onderschikking van de waarheidsvinding aan verschoning en dáárvoor moet worden gewaakt.

4. Integere eerbiediging van de grenzen van het verschoningsrecht

En als begrenzing van het verschoningsrecht zo belangrijk is, spreekt voor zich dat de begrenzing moet deugen en de begrenzing integer in acht moet worden genomen. Deze aspecten worden bepaald door de wetten en regels over het verschoningsrecht, inclusief jurisprudentie daarover, alsook de gedrags- en beroepsregels waaraan de advocatuur zich dient te houden. Het is om te beginnen de verschoningsgerechtigde die beslist een beroep te doen op verschoning. Sterker nog, zijn oordeel daarover wordt in beginsel gevolgd.89

Dit laatste aspect wordt in onze optiek in het verband van de recente discussie over het verschoningsrecht, nog wel eens te veel uit het oog verloren.90 De advocatuur moet op dit vlak uitermate integer zijn. De bewaking van haar geheimen is cruciaal, maar net zo goed is cruciaal dat terecht en op integere wijze gebruik wordt gemaakt van het verschoningsrecht. Als dat niet goed genoeg gebeurt, is tenslotte een roep om inperking van misbruik terecht en zet de advocatuur de essentie van haar professie op de tocht. De maatschappij en alle relevante spelers daarin moeten erop kunnen vertrouwen dat advocaten uitermate zorgvuldig met beide onderwerpen omgaan. Schending van de geheimhouding is strafbaar.91 Misbruik van het verschoningsrecht wordt streng tuchtrechtelijk aangepakt.92

Goed beschouwd richten de pijlen in het huidige offensief tegen het verschoningsrecht zich op exact dit aspect. De voorbeelden die worden aangedragen om inperking van het verschoningsrecht te bepleiten, zijn veelal voorbeelden van een niet-integer, onterecht ingeroepen verschoningsrecht, waarbij natuurlijk nog wel de kritische kanttekening past dat niet is gezegd dat dergelijke voorbeelden zich daadwerkelijk en in grote omvang voordoen. Hoe dan ook, als in dergelijke gevallen een beroep op het verschoningsrecht wordt gedaan, is sprake van misbruik daarvan en het beroep dus niet terecht; het betreft het geval waarin er ‘redelijkerwijze geen twijfel bestaat dat dit standpunt onjuist is’.93 Het systeem is daarover helder.

Laten we de door Officier van Justitie Leenders genoemde voorbeelden94 eens aflopen en leggen naast de grenzen van het verschoningsrecht zoals wij die in Nederland kennen.95

• Het stelselmatig bijwonen van besprekingen waardoor geheimhouding te koop is.

Het mag duidelijk zijn dat de advocaat die besprekingen bijwoont met het enige doel om de inhoud van die bespreking onder het verschoningsrecht te laten vallen, misbruik maakt van het verschoningsrecht als daarop een beroep zou worden gedaan.

Er is hem in dat geval in die bespreking immers niets ‘toevertrouwd in zijn hoedanigheid van advocaat’. De advocaat zat erbij, maar meer ook niet. Hij vervulde de rol van advocaat niet. Hij oefende zijn professie niet uit. Hij was toeschouwer. Net als ieder ander zonder zo’n hoedanigheid.

Eerst als een advocaat daadwerkelijk in zijn hoedanigheid van adviseur een bespreking bijwoont, valt het besprokene voor hem onder zijn advocatuurlijke geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht. Gegeven de bedoeling en reikwijdte van dat recht, kan ervan worden uitgegaan dat ook de andere gespreksdeelnemers dan een dergelijk (afgeleid) recht toekomt, zoals de aanwezige cliënt die in ieder geval niet over het gegeven advies zal hoeven verklaren en de deskundige die aanwezig was om de advocaat bij zijn advisering te ondersteunen.

De advocaat die de bespreking slechts bijwoont met het oog op een mogelijk beroep op het verschoningsrecht, brengt zichzelf overigens in een lastig parket. Niet alleen beschadigt hij zijn integriteit, hij maakt zichzelf ook kwetsbaar. Ook al heeft hij geen rol in de bespreking, met het accepteren van de opdracht verplichtte hij zich waarschijnlijk wel tot geheimhouding. De belofte van geheimhouding kan hij – anders dan de opdrachtgever verwachten zal – jegens justitie en de rechter echter uiteindelijk niet waarmaken.

Verzekerde geheimhouding is dan ook niet te koop. Advocatuurlijke bijstand en advisering, met als resultante bescherming van het geheim, ook jegens justitie en de rechter, wél.96

• Het systematisch inkopiëren van advocaten in zakelijke e-mails om geheimhouding te verzekeren.

Hiervoor geldt iets vergelijkbaars. Het inkopiëren van een advocaat in zakelijke e-mails alléén, levert geen verschoningsrecht op. Wederom is bepalend of het om informatie gaat die de advocaat ‘in zijn hoedanigheid is toevertrouwd’.

Dat kan overigens natuurlijk wel degelijk gebeuren door hem in berichten in te kopiëren, en het kan ook een grote hoeveelheid aan berichten betreffen. Bijvoorbeeld als wordt afgesproken dat de advocaat informatie-uitwisseling of een discussie volgt ten behoeve van zijn advies, of als hij wordt ingekopieerd om de acceptatie en opvolging van zijn eerste advies te volgen.

Om die redenen is de recente uitspraak van de rechtbank Amsterdam over de reikwijdte van het verschoningsrecht als het gaat om berichten in cc97 , ongenuanceerd en niet zonder meer juist. De rechtbank oordeelde: ‘deze e-mailwisseling [heeft klager] in carbon copy ontvangen. De rechtbank is van oordeel dat nu de geheimhouder [in] deze e-mailwisseling niet de geadresseerde of afzender is van deze e-mails, er geen sprake is van een vertrouwelijk document’,maar zo simpel is het niet. Bepalend is of de informatie de geheimhouder ‘als zodanig’ is toevertrouwd en dat vereist een veel genuanceerdere feitelijke beoordeling van de berichten en berichtenuitwisseling.98

Natuurlijk kan er bij inkopiëren een legitiem belang aan de orde zijn, en wel degelijk een geheel andere ratio dan ‘het bij voorbaat verbergen van mogelijk bewijsmateriaal’.99

• Het bronnenmateriaal, al dan niet van derden.

Het meest springende en stuitende voorbeeld dat het offensief geeft, is toch wel ‘in Nederland kan iemand de boekhouding van een bedrijf op een kruiwagentje naar een advocaat rijden’ met als resultante dat het Openbaar Ministerie daarover jaren moet procederen.100 Want dat kan ‘in Nederland’absoluut níet. De boekhouding op een kruiwagen wordt de advocaat niet ‘in zijn hoedanigheid’ toevertrouwd en geniet daarom helemaal geen bescherming van wettelijke geheimhouding of het verschoningsrecht.

Sterker, de advocaat hoort de aanbieding stellig en duidelijk, met de nodige argumenten, te weigeren, zoals hem dat ook wordt geleerd ten aanzien van het moordwapen of de verzameling van valse documenten uit de kluis van de cliënt. De laatste categorie valt bovendien onder de uitzondering van art. 98 lid 5 Sv betreffend de ‘brieven of geschriften die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben’.

Kortom, bronnenmateriaal – van derden of van de cliënt – valt in beginsel niet onder het verschoningsrecht; daarover hoeft absoluut niet jaren te worden geprocedeerd.101

Anders dan voornoemde voorbeelden doen vermoeden, zijn echter niet alle situaties even gemakkelijk te beoordelen en bestaan er natuurlijk ook interpretatieverschillen over de grenzen, en waar die exact te trekken en handhaven. Dan is geen sprake van misbruik van een beroep op het verschoningsrecht, maar van een professioneel verschil van inzicht. Voor die gevallen is de procedure van een klaagschrift, en discussie en beslechting voor en door de rechter bedoeld. Daarover behoren de procesdeelnemers zich niet te beklagen; de mogelijkheid van beklag en beslechting door de rechter dient de rechtszekerheid en rechtsbescherming, het grote en zwaarwegende maatschappelijke belang.

Erger is dat onder het mom van voornoemde voorbeelden wordt geclaimd dat grootschalig – ‘stelselmatig’ en ‘standaard’ – inderdaad ‘misbruik’ wordt gemaakt van het verschoningsrecht. En dat met die claim, aangevuld met klachten over de tijd en inzet die een beklagprocedure kost, plotseling en enigszins ongemerkt wordt voorgesorteerd op drastische inperking van het verschoningsrecht.

Leenders laat het uiteindelijk niet bij inperking van misbruik. Leenders stelt gewoonweg voor het verschoningsrecht uitsluitend te koppelen aan ‘communicatie tussen geheimhouder en cliënt’102 , het verschoningsrecht buiten werking te stellen als blijkt dat sprake is (geweest) van fraude – ‘de gehele advisering [moet] worden vrijgegeven en niet meer per document of mailtje afzonderlijk (…) worden beoordeeld’ – en ook dat ‘niet alles wat een advocaat doet onder het verschoningsrecht van de advocatuur valt’, waarbij vergelijkingen met fiscalisten en forensische accountants – die zich niet kunnen verschonen – zouden zijn te maken.103 Stuk voor stuk voorstellen die tot een verlegging van de grenzen van het verschoningsrecht zouden leiden, en waarvan het nog maar helemaal de vraag is of dat is gewenst.

5. Is het verschoningsrecht doorgeschoten?

Uiteindelijk vertaalt de vraag naar de noodzaak of wenselijkheid van verlegging van de grenzen van het verschoningsrecht zich naar de kritische beschouwing of het verschoningsrecht in Nederland inderdaad is doorgeschoten. Is er naast een behoefte tot inperking van eventueel misbruik (volgens de bestaande grenzen van de verzekerde geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht104 ) tévens en aanvúllend behoefte aan inperking van de bestaande grenzen aan het verschoningsrecht en zo ja, waarom? Gaan we in de bescherming van het advocatuurlijke geheim zo veel verder dan in andere landen? En ook: zijn de genoemde voorstellen terecht?

Uitgangspunten beperking verschoningsrecht

Wij lezen in de recente voorstellen enkele uitgangspunten.

• Het verschoningsrecht is noodzakelijkerwijs gekoppeld aan communicatie met en van de geheimhouder rechtstreeks.
• Het verschoningsrecht wordt beperkt door de fraude-exceptie; in het geval dat van fraude blijkt, vervalt het verschoningsrecht, ook ten aanzien van voorafgaande advisering.
• En het verschoningsrecht betreft slechts het klassieke advocatuurlijke werk.

Dicht tegen deze uitgangspunten aan – en ook wel omarmd – ligt de discussie over verschoningsrecht ten aanzien van (interne) onderzoeken en feitenmateriaal. Via de band van de forensisch accountant die zich daarvoor niet kan verschonen, zou de advocaat dat ook niet moeten kunnen en een uitspraak van de rechtbank Den Haag bevestigt dat.105

Advocatuurlijk werk – ‘des advocaats’

Dat de basis en bestaansvoorwaarde van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht in het klassieke advocatuurlijke werk – in de zin van verdediging en bijstand in conflicten, in en buiten rechte – kan worden gevonden, zijn wij in principe eens. Het startpunt van de wettelijke geheimhoudingsplicht en het recht tot verschoning ligt bij ‘hetgeen de advocaat in zijn hoedanigheid is toevertrouwd’ omdat het tot zijn ‘taak behoort aan anderen hulp te verlenen terwijl hij deze taak slechts naar behoren kan vervullen indien hij zich ook tegenover de strafrechter kan verschonen omdat hem geen hulp zou worden gevraagd indien niet de zekerheid zou bestaan dat het geheim ook tegenover de rechter wordt bewaard’.106

Dat neemt niet weg dat de omvang van dergelijk werk inderdaad kan veranderen en evolueren, zonder afbreuk te doen aan die kern. Naast het klassieke advocatuurlijke werk speelt vergelijkbare bijstand en advisering ook buiten het bereik van concrete conflicten een steeds grotere rol, terwijl het belang van vrijelijke en vertrouwelijke informatie-uitwisseling, gedachtenvorming en advisering nog even groot is omdat anders geen hulp zal (kunnen) worden gevraagd.107

De vraag is dan of het storend of onterecht is dat ook die nieuwe gebieden worden bestreken door de verzekerde geheimhoudingplicht en het verschoningsrecht. Volgens ons is dat vanwege de onveranderlijke kern niet zo. Bepalend is en moet zijn of de advocaat ‘des advocaats’, ‘in zijn hoedanigheid van advocaat’ optreedt, en dat betekent: deskundig, onafhankelijk, professioneel en integer, maar wel partijdig belangen behartigend.108 Zolang het antwoord daarop bevestigend luidt, spelen de belangen die worden gewaarborgd door de verzekerde geheimhouding en is het verschoningsrecht dus op zijn plaats.

‘Des advocaats’ is onderscheidend

De keerzijde van de medaille is overigens dat de advocatuur (naast de grenzen van het verschoningsrecht109 ) ook die rol moet bewaken en zorgvuldig gebruiken. De advocaat hoort zich rekenschap te geven van de rol ‘des advocaats’ en alle aspecten die daarbij horen. Daardoor onderscheidt de advocaat zich van andere adviseurs van partijen en partijbelangen.

De advocaat opereert anders dan andere deskundigen en professionals door zijn partijdigheid en partijgebondenheid. In die optiek is de advocaat niet gelijk te stellen aan de belastingadviseur of forensisch accountant. Wat ons betreft betekent dit dat de advocaat nooit als zodanig louter onafhankelijk en objectief intern (feiten)onderzoek zal kunnen of moeten (willen) doen. De advocaat in interne onderzoeken onderzoekt ten behoeve van advisering aan een of meerdere van de betrokken partijen, en in die zin partijdig en partijgebonden, alle relevante feiten en omstandigheden en daarom op dat punt onafhankelijk en voor zover mogelijk objectief.110 Zo’n onderzoek is zijn geheim, en ten aanzien van zo’n onderzoek kan de advocaat zich wel degelijk verschonen.111

Het luistert behoorlijk nauw welke informatie verzameld en gerapporteerd in een onderzoek beschermd wordt door de geheimhouding en verschoning. Het raakt aan de discussie over bescherming van bronnenmateriaal en of ook louter feiten en feitelijk materiaal onder de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht kunnen vallen.112 Wij vinden dus dat de scheidslijn ligt bij de ten behoeve van het onderzoek verzamelde en gerapporteerde bronnen en feiten, mits het een onderzoek ‘des advocaats’ betreft. Het onderzoeksdossier dat verzamelde en geselecteerde kopieën van bronnenmateriaal en feiten omvat als ook verslagen van interviews, rapportages naar aanleiding van het onderzoek, in alle facetten, feiten, conclusies en oordelen, worden geraakt door de verplichting tot geheimhouding en het verschoningsrecht. De bedoelde verzameling en selectie representeren immers ook een geheim, want vormen de basis van en voor het advies. Daarmee is het zonder meer materiaal dat de advocaat ‘in zijn hoedanigheid is toevertrouwd’.

‘Des advocaats’ is niet alleen rechtstreekse communicatie

Hiermee is tevens duidelijk dat de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht ook niet zijn beperkt tot rechtstreekse communicatie tussen de geheimhouder en de cliënt.113 Dat is te beperkt. Het dossier van de advocaat, alles wat hem ‘in zijn hoedanigheid’ wordt toevertrouwd, wordt daardoor geraakt en beschermd. Dat zo’n dossier zeer omvangrijk kan zijn, doet daaraan niet af. En dat zo’n dossier zeer interessant kan zijn, in beginsel net zo min.

Het Nederlandse systeem kent goed doordachte en in onze optiek geëigende wegen voor een heldere toetsing van een beroep op het verschoningsrecht. De ‘brieven of geschriften (…) welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben’ vallen niet onder het verschoningsrecht en bovendien kunnen de ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ spelen, ‘waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt – ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de advocaat als zodanig is toevertrouwd – moet prevelaren boven het verschoningsrecht’.114

Daarbij komt dat het bedoelde bronnenmateriaal vanuit een andere hoek benaderd – niet via het advocatendossier, maar vanuit de bron – natuurlijk niet advocatuurlijk is beschermd. Om deze redenen is dus helemaal geen sprake van on-opspoorbaarheid of on-vervolgbaarheid vanwége het verschoningsrecht115 ; iets heel anders is dat de advocaat en zijn dossier de opsporing en vervolging inderdaad niet dienen.

Geen fraude-exceptie

In de discussie over de reikwijdte van het verschoningsrecht wordt door voorstanders van beperking wel gewezen op de crime/fraud exception, die onder meer wordt toegepast in het Verenigd Koninkrijk (VK) en de Verenigde Staten (VS).116

De crime/fraud exception van het VK en de VS strekt ertoe, dat het geprivilegieerde karakter van communicatie tussen cliënt en advocaat komt te vervallen als de diensten van de advocaat worden gebruikt om het plegen van strafbare feiten te bevorderen. De vraag is of het zinnig is om een dergelijke exceptie ook in Nederland in het leven te roepen. Wij menen van niet.

Het legal privilege in het VK117 kan niet met succes worden ingeroepen als het gaat om documenten die het voorwerp uitmaken van het strafbare feit. Tot zover bestaat er geen enkel verschil met het Nederlandse recht.118 Onder de exceptie valt ook communicatie die heeft plaatsgevonden om advies te verkrijgen met het oog op het plegen van een strafbaar feit. Het is daarbij niet relevant of de advocaat zich al dan niet bewust was van dit doel. Deze lijn lijkt ook in Nederland te worden gevolgd.119

Zowel in de VS120 als in het VK is de exceptie slechts in uitzonderlijke gevallen van toepassing. Een enkele verdenking van fraude is niet voldoende om het verschoningsrecht van de advocaat te doorbreken. Er moet in elk geval prima facie evidence op tafel liggen – bewijs dat (kortgezegd) op het eerste oog in voldoende mate de fraudeverdenking ondersteunt. Ook wat dit onderdeel van de exceptie betreft, is het maar de vraag of het moet worden beschouwd als een meer ingrijpende beperking van het verschoningsrecht dan wij in Nederland kennen. Het lijkt er niet op, nu in Nederland de stevigheid van de verdenking in beginsel niet wordt getoetst.121

Noch in de VS noch in het VK is het overigens zo, dat bij toepassing van de crime/fraud exceptie op een document, het geprivilegieerde karakter aan het gehele cliëntendossier komt te ontvallen. Er moet een relatie worden vastgesteld tussen de fraude en het document waarin de communicatie tussen cliënt en advocaat is vervat.122 De stelling van Officier van Justitie Leenders dat bij “vermoede medewerking aan fraude” de ‘hele advisering (…) dus de hele ordner, het hele hangmapje’ zou moeten worden vrijgegeven en ‘niet meer per document of per mailtje afzonderlijk’ zou moeten worden beoordeeld123 , kan dus in elk geval niet worden ondersteund door verwijzing naar het VK of de VS.

Er bestaat naar onze overtuiging geen behoefte aan een fraude-exceptie. Zo’n exceptie in aanvulling op de bedoelde reeds bestaande en gereguleerde uitzonderingen – vooral, beperkingen op de geheimhoudingsplicht en corpora delicti die zijn uitgezonderd van het verschoningsrecht – zal naar alle waarschijnlijkheid uitmonden in verdere uitbreiding van de uitzonderingssituaties. Naar álle gevallen van verdenkingen van fraude – toch al niet wettelijke gedefinieerd – en dan ten aanzien van het gehéle (advies)dossier.

Wat zijn verdenkingen van fraude, terwijl het delict fraude niet eens bestaat? En wanneer is de bedoelde verdenking voldoende sterk, onderbouwd en ernstig om de exceptie toe te passen? Waarom zou in dergelijke gevallen het gehele (advies)dossier moeten kunnen worden gelicht, óók buiten de reeds bestaande gereguleerde uitzonderingen én – niet te vergeten – de al bestaande Wwft-meldingsplicht?

Het heeft er alle schijn van dat het Openbaar Ministerie het zich in dergelijke gevallen op deze manier vooral heel gemakkelijk wenst te maken; met de beschikbaarheid van het gehele adviesdossier in alle gevallen van verdenking van ‘fraude’ zal het Openbaar Ministerie naast de gereguleerde opsporingsmogelijkheden hoogstwaarschijnlijk in één keer overzicht hebben over de voorliggende kwestie. Maar dan wel met een aperte doorbreking van de vertrouwelijke informatie-uitwisseling, gedachten vorming en advisering door een professionele geheimhouder, waardoor dát relatieve voordeel naar alle waarschijnlijkheid ook even snel weer verdwijnt omdat geheimen niet meer zullen worden gedeeld en niet meer zullen worden gedocumenteerd. En terwijl het zwaarwegende maatschappelijke belang dat door het verschoningsrecht wordt beschermd, dan overduidelijk op de tocht staat.124

6. Afronding en conclusies

Het Nederlandse stelsel

Al met al – en ondanks onze resterende kritische punten – is het stelsel van geheimhouding door en verschoning van advocaten in het Nederlandse recht tamelijk gedetailleerd geregeld en uitgekristalliseerd.

Overduidelijk zijn beide een groot goed en verdienen én genieten zij bescherming. Bovendien speelt – terecht – de verschoningsgerechtigde nog steeds een cruciale rol als het gaat om de beoordeling van (de reikwijdte van) de plicht en het recht: wie is er beter in staat zo’n oordeel te vellen, zonder dat alvast een voorschot op schending wordt genomen?

Kritiek terecht?

Waar komt dan toch de ernstige kritiek en de roep om inperking vandaan? Zijn daarvoor goede gronden te noemen?

Wij denken van niet. De kritiek betreft veelal evidente gevallen van misbruik van het verschoningsrecht, waarin in het Nederlandse stelsel al lang is voorzien. Verder spelen geen punten van aandacht of zorgen die nopen tot verdere inperking. Sterker, elk pleidooi tot verdere inperking moet met grote terughoudendheid en zorg worden bezien, want daardoor komt een zwaarwegend maatschappelijk belang in het gedrang

Integere beroepsgroep en begrenzing

Wij benadrukken wel dat een instituut als het verschoningsrecht staat of valt met integere toepassing en integere beroepen. Van de advocatuur mag worden verwacht dat zij zich zorgvuldig en gedegen voorlicht en verdiept in het verschoningsrecht alsmede haar grenzen, en dat zij zich daarnaar gedraagt. Er behoort geen beroep op het verschoningsrecht te worden gedaan als dat evident niet aan de orde is. De beroepsgroep moet zich niet laten lenen voor oneigenlijk gebruik. De beroepsgroep kan en mag haar oren op dit vlak zeker niet laten hangen naar de wensen van haar clientèle. Van de advocatuur mag worden verwacht dat zij uitermate integer omspringt met haar geheimhoudingsplicht én verschoningsrecht. Dit betekent niet, dat de regeling omtrent het verschoningsrecht moet worden gewijzigd, maar dat, waar nodig, optimaal gebruik moet worden gemaakt van de al beschikbare strafrechtelijke en tuchtrechtelijke instrumenten om niet-integer gedrag te sanctioneren.