Kiezen of delen? De curator tussen de schuldeisers en de (ver)huurder - Een onderzoek naar de keuzevrijheid van de curator

De curator speelt een elementaire rol in een faillissement en heeft derhalve een zware verantwoordelijkheid. Desondanks krijgt de curator tijdens de vereffening en het beheer van de boedel2 veelal met de nodige kritiek te maken over zijn werkwijze en de beslissingen die hij neemt. Verrassend is dit niet: in een faillissement worden nu eenmaal mensen teleurgesteld. In de eerste plaats is de gefailleerde gefrustreerd omdat zijn zaak ondanks alle goede bedoelingen, moeite en verwoede pogingen, in een faillissement is terechtgekomen.3 De schuldeisers zijn negatief gestemd omdat ze verwachten dat hun vorderingen niet meer (geheel) ingelost kunnen worden. Zij kunnen immers, afhankelijk van de hoogte van de vordering, grote verliezen lijden.

De curator heeft tijdens het afwikkelen van het faillissement te maken met verschillende tegenstrijdige belangen en dient deze zorgvuldig tegen elkaar af te wegen. Desalniettemin zal hij er niet aan ontkomen om zekere belanghebbenden teleur te stellen.4

De curator kan ook te maken krijgen met belangen die niet direct in verband staan met de belanghebbenden binnen het faillissement. Deze belangen spelen zich af op het maatschappelijk vlak. Een voorbeeld van een dergelijk maatschappelijk belang is de voortzetting van de onderneming, dit komt immers de werkgelegenheid in Nederland ten goede.

De hamvraag bij de afweging tussen maatschappelijke belangen en de belangen van de (gezamenlijke) schuldeisers, is dan ook welk belang op welk moment dient te prevaleren en welke belangenafweging hieraan voorafgaat. Om dit te onderzoeken wordt eerst gekeken naar de huidige Faillissementswet. Deze wet dateert uit 1896 en is daarna beperkt gewijzigd. Werknemers en huurders genieten tegenwoordig echter meer bescherming dan in 1896. De vraag die rijst is of de Faillissementswet heden ten dage wel toereikend is om te voldoen aan de eisen van de huidige samenleving waarin werknemers en huurders beter beschermd zijn dan in 1896. In het kader van het wetgevingsprogramma ‘herijking faillissementsrecht’ is een aantal wetsvoorstellen aangekondigd die een aantal onderdelen van de Faillissementswet zal wijzigen.5 Hiermee wil de wetgever tegemoet komen aan de kritiek op de huidige Faillissementswet.

In dit artikel staat het (voort)bestaan van de wederkerige overeenkomst ex art. 6:261 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) binnen het faillissement centraal. In het bijzonder wordt aandacht besteedt aan de huurovereenkomst met betrekking tot onroerende zaken binnen het regime van de middenstandsbedrijfsruimte. Een huurovereenkomst is een duurovereenkomst: dat impliceert feitelijk dat het een doorlopende overeenkomst is die niet gericht is op een eenmalige prestatie.6 De contractspartijen hebben zich voor een (on)bepaalde tijd verbonden om één of meer prestaties (over en weer) te leveren. De belangrijkste prestatie die de huurder dient te verrichten is het betalen van de huur, ex art. 7:212 BW. De verhuurder dient op zijn beurt het gehuurde ter beschikking te stellen en te onderhouden.

Bij een faillissement van de huurder zal de curator zich moeten afvragen of de boedel gebaat is bij voortduring van de huurovereenkomst. De huur wordt betaald uit de boedel en het voortbestaan van de huurovereenkomst leidt dan enkel tot hogere schulden. De verhuurder ziet graag dat de huur wordt betaald. Op grond van art. 39 FW kunnen zowel de curator als de verhuurder de huurovereenkomst beëindigen.7

Bij een faillissement van een verhuurder spelen dan weer andere belangen. Zolang de huurder de huur blijft betalen, komt er geld binnen, hier is de boedel bij gebaat. De nakoming van de huurovereenkomst zal daarom niet noodzakelijkerwijs tot problemen leiden.8 Het boedelactief blijft toenemen dankzij de huurpenningen die betaald worden. Toch zijn er situaties denkbaar dat een curator de bestaande huurovereenkomst wil beëindigen, bijvoorbeeld omdat hij een huurder vindt die bereid is om meer huur te betalen. De bestaande huurovereenkomst heeft dan toch een negatieve invloed op de boedel.9 Door de bestaande huurovereenkomst intact te laten (hoewel de opbrengst hoger zou kunnen zijn) wordt de indruk gewekt dat het individuele belang van de huurder prevaleert boven het belang van de overige schuldeisers.10 In het kort, het is niet duidelijk welk belang wanneer dient te prevaleren.

In dit artikel zal ik uiteenzetten wat de onderliggende belangenafweging is en welk belang er dient te prevaleren bij een conflict van belangen tussen de verhuurder/huurder en de gezamenlijke schuldeisers. In de volgende alinea’s worden mijn bevindingen gedeeld door de huidige wetgeving, de jurisprudentie, de literatuur en de relevante wetsvoorstellen te analyseren.

2. De rol van de curator

De eerste vraag die van belang is betreft de vraag naar de rol van de curator met betrekking tot het behartigen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers enerzijds en de behartiging van de maatschappelijke belangen anderzijds. Bij de totstandkoming van de Faillissementswet omschreef de wetgever het faillissement als 'een gerechtelijk beslag op het gehele vermogen des schuldenaars ten behoeve zijner gezamenlijke schuldeisers'.11 Hieruit kan worden afgeleid dat het faillissement voornamelijk bedoeld was om het vermogen van de gefailleerde te liquideren en de opbrengst hiervan te verdelen onder de gezamenlijke schuldeisers conform eenieders wettelijke rang.12

In de loop der jaren is, naast de liquidatiefunctie, het reorganiseren van het faillissement centraal komen te staan.13 In het Voorontwerp Insolventiewet is deze tweede doelstelling opgenomen in art. 1.1.2 te weten: ‘’een insolventieprocedure strekt tot tegeldemaking van het vermogen van de schuldenaar en verdeling van de opbrengst onder de gezamenlijke schuldeisers of tot sanering van de schulden van de schuldenaar. Heeft de schuldenaar een onderneming, dan wordt deze zoveel als mogelijk behouden.’ Een reorganisatie is volgens de toelichting bij het Voorontwerp lastig te rechtvaardigen indien het belang van het voortbestaan van de onderneming ten koste gaat van het gezamenlijke schuldeisersbelang en de schuldeisers minder zouden ontvangen dan in de situatie dat de boedel geliquideerd zou worden ten behoeve van de schuldeisers.14 Dat de invoering van het Voorontwerp Insolventiewet nimmer heeft plaatsgevonden, doet niets af aan de genoemde doelstelling tot het reorganiseren van de onderneming in het faillissementsrecht.15

In de wetsvoorstellen, die in het kader van het wetgevingsprogramma ‘herijking faillissementswet’ zijn aangekondigd wordt vooralsnog vastgehouden aan de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De curator dient bij het beheer en de vereffening van de boedel de opbrengst van het boedelactief te maximaliseren teneinde de vorderingen van de schuldeisers zoveel mogelijk te voldoen. Op grond van de wetsgeschiedenis, de huidige Faillissementswet en de toekomstige nieuwe wetgeving kan derhalve worden opgemaakt dat de curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers centraal moet stellen in een faillissementsprocedure.

De ‘Wet Continuïteit I’ beoogt de kansen op een doorstart te vergroten door middel van de pre-pack-methode. Op 21 juni 2016 is de Tweede Kamer akkoord gegaan met een wijziging van de Faillissementswet met betrekking tot de benoeming van de stille curator / bewindvoerder vòòr het uitspreken van het faillissement. Er wordt nu een wettelijke grondslag gecreëerd in de Wet Continuïteit I die het mogelijk maakt voor de curator om voor de faillietverklaring aan de slag te gaan met de onderneming die failliet dreigt te gaan. Het optreden van de (beoogd) curator wordt niet naar buiten toe gecommuniceerd. Door het voorkomen van de negatieve neveneffecten van een faillissement wordt getracht om het faillissement zo goed mogelijk voor te bereiden op een eventuele daaropvolgende doorstart. Met deze methode en de wijziging van de Faillissementswet wordt getracht om de onderneming tegen een maximale opbrengst en met behoud van de werkgelegenheid voort te zetten.

3. De maatschappelijke belangen in faillissement

Het adagium van de faillissementswetgever uit 1896 dat overeenkomsten waarbij de gefailleerde partij is niet worden geraakt door het faillissement is een belangrijk uitgangspunt van het faillissementsrecht. Het voortbestaan van de wederkerige overeenkomst wordt desalniettemin beperkt door de kernbeginselen van het faillissementsrecht. De betekenis van het adagium komt er op neer dat de curator in het faillissement de wederkerige overeenkomsten niet ipso facto kan beëindigen.16

De curator heeft de keuze om de verplichtingen uit de overeenkomst wel of niet gestand te doen laten. Hierbij kan hij zich laten leiden door belangen van anderen dan de gezamenlijke schuldeisers. Het uitgangspunt dat het faillissement in de regel alleen draait om het belang van de gezamenlijke schuldeisers en nauwelijks om het belang van de gefailleerde, is dan ook niet meer van deze tijd. Immers, de curator kan zich bij zijn besluit om een overeenkomst in stand te laten, ook laten leiden door zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard (Sigmacon II) en deze belangen laten prevaleren boven de belangen van de (individuele) schuldeisers (Maclou).

De Hoge Raad heeft in 1910 bepaald dat: ‘de bemoeiingen van de curator moeten steeds ondergeschikt blijven, als leidend beginsel, aan het beheren en afwikkelen van het faillissement zodanig dat gelijkmatig, dit is overeenkomstig ieders rechtmatige aanpak, worden behartigd alle daarbij betrokken belangen en tot het meeste voordeel des boedels’.17 Het belang van de boedel staat hier centraal. Het belang van de boedel kan zijn het genereren van een zo hoog mogelijke opbrengst, maar kan ook zijn het beperken van de boedelschuld. De curator moet trachten om de aanspraken van de schuldeisers zo veel mogelijk naar rato en conform ieders rang te voldoen.

In 1963 heeft de Hoge Raad bepaald dat het schuldeisersbelang centraal dient te staan in het faillissement. De taak van de curator zou voornamelijk bestaan uit het realiseren van een zo goed mogelijk boedelresultaat ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Hier was dus geen ruimte voor het laten prevaleren van maatschappelijke belangen aangezien deze binnen het faillissement geen rol zouden mogen spelen; het draait immers om de boedel.18

In het arrest Sigmacon II19 staat de handelswijze van de curator centraal met betrekking tot het laten prevaleren van maatschappelijke belangen boven het belang van de schuldeiser(s). In deze zaak gaat het om een doorstart van een onderneming met behoud van de werkgelegenheid. Eén van de schuldeisers (de Belastingdienst) voelde zich benadeeld door de beslissing van de curator en startte een procedure. In deze zaak is de Belastingdienst in het ongelijk gesteld. In het geval dat de Belastingdienst in het gelijk was gesteld zou de voortzetting van het bedrijf niet hebben plaatsgevonden. Ten gevolge hiervan zouden dan 200 werknemers hun baan kwijt zijn geraakt en in dit kader zouden de boedelkosten ook zijn toegenomen met twee miljoen gulden.

De Hoge Raad oordeelde dat de keuze van de curator niet onrechtmatig hoeft te zijn in het geval hij een bepaalde keuze maakt die minder gunstig is voor de boedel of voor een individuele schuldeiser, zelfs indien er een alternatief zou bestaan die gunstiger zou zijn voor de boedel c.q. de gezamenlijke schuldeisers.20 Naar aanleiding van dit arrest kan worden geconcludeerd dat de curator rekening dient te houden met de belangen van de schuldeisers alsmede met belangen van maatschappelijke aard.

In het onderhavige arrest gaat het om het individuele belang van een schuldeiser tegenover het maatschappelijk belang van werkgelegenheid en de voortzetting van de onderneming. De vraag met betrekking tot het wel of niet prevaleren van maatschappelijke belangen boven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, wordt niet beantwoord in dit arrest. Volgens sommige auteurs kan uit het Sigmacon II-arrest worden afgeleid dat maatschappelijke belangen niet alleen de positie van een individuele schuldeiser opzij kunnen zetten, maar dat zij onder omstandigheden ook het belang van de gezamenlijke schuldeisers opzij kunnen zetten.21

De Hoge Raad oordeelde in het Maclou-arrest22 dat de curator ‘bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen. De curator behoort bij het nemen van zijn beslissingen, – die vaak geen uitstel kunnen lijden –, ook rekening te houden met belangen van maatschappelijke aard.’ 23 De curator moet dus, afhankelijk van de feiten en omstandigheden, een maatschappelijk belang laten prevaleren boven het van belang van een individuele schuldeiser.24 Ook in deze zaak is niet geheel duidelijk geworden of maatschappelijke belangen ook kunnen prevaleren boven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.25

Het gerechtshof oordeelde in de zaak Mobell/ Interplan dat het ‘onder omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn dat de curator voorrang geeft aan zwaarwegende, bij het beheer en de vereffening van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard, boven de belangen van individuele schuldeisers, waaronder separatisten.’26 De Hoge Raad is het hiermee eens. Verder voegt de Hoge Raad hier nog aan toe dat het belang van een doelmatige afwikkeling van het faillissement niet aangemerkt kan worden als een zwaarwegend belang van maatschappelijke aard.27

3.1. Discussies in de literatuur

Naar aanleiding van de hiervoor besproken arresten is in de literatuur een discussie ontstaan over de verhouding tussen de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en de maatschappelijke belangen. In de literatuur zijn twee stromingen ontstaan, namelijk de schuldeisersbenadering en de forumbenadering.28

3.1.1. Schuldeisersbenadering

De schuldeisersbenadering is de heersende opvatting in de doctrine.29 Op grond van de wet- en de regelgeving zou de curator niet de ruimte hebben en over de bevoegdheid beschikken om maatschappelijke belangen meer gewicht te doen toekomen dan de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.30 Zoals al reeds is besproken is de jurisprudentie hier ook niet duidelijk over.

De Faillissementswet is van oudsher gericht op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Door middel van het liquideren van het vermogen van de schuldenaar wordt getracht om de schuldeisers zoveel mogelijk te compenseren.31 De schuldeisersbenadering gaat uit van het oorspronkelijke doel van de Faillissementswet, namelijk de liquiditeitsfunctie. Dit doel moet dan ook centraal staan tijdens het faillissement. Op grond hiervan is het de curator niet toegestaan om verschillende maatschappelijke belangen mee te laten wegen.32

In de besproken arresten Maclou, Sigmacon II en Mobell/ Interplan ging het om een geschil tussen een individuele schuldeiser en de boedel. Op grond hiervan zijn Huydecoper en Verstijlen van mening dat het prevaleren van het maatschappelijk belang boven het (gezamenlijk) schuldeisersbelang niet afgeleid kan worden uit deze arresten.33 Huydecoper stelt voorts dat de Hoge Raad zich niet heeft uitgelaten over deze kwestie en dat het behartigen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers nog steeds leidend dient te zijn.34

Huydecoper vraagt zich ook af of het gerechtvaardigd is om inbreuk te maken op de belangen van de schuldeisers door de maatschappelijke belangen te laten prevaleren en een hogere rang toe te kennen. Hiermee wordt een maatschappelijke zaak behartigd ten nadele van een groep schuldeisers die niet direct inziet wat de rechtvaardiging is van de maatschappelijke belangen.35

De beslissing om maatschappelijke belangen te laten prevaleren boven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers heeft tot gevolg dat de schuldeisers verlies lijden door deze beslissing; zij krijgen hun vordering immers niet voldaan. Dit wordt in de literatuur niet geaccepteerd, aangezien de schuldeiser zijn vordering teniet ziet gaan door de behartiging van een maatschappelijk belang, waar hij zelf de vruchten niet van zal plukken.36 Verstijlen stelt dan ook dat de behartiging van de maatschappelijke belangen boven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers alleen gerechtvaardigd is wanneer de schuldeisers hier geen schade aan ondervinden.37 Volgens Ophof en Beltzer dient de curator alleen te mogen kiezen voor een doorstart (behartiging van een maatschappelijk belang) indien dit de schuldeisers evenveel zou opleveren als bij het liquideren van de boedel ten behoeve van de schuldeisers, met andere woorden de gezamenlijke schuldeisers moeten ook baat hebben bij een doorstart van de onderneming.38

Volgens Van Zanten bestaat er voor de curator geen ruimte om andere belangen dan de belangen van de schuldeisers centraal te stellen en te laten prevaleren. De wetgever heeft er immers niet voor niets voor gekozen om prioriteit te verlenen aan de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.39 Maatschappelijke belangen zouden volgens de aanhangers van de schuldeisersbenadering alleen mogen prevaleren boven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers indien dit anders zou leiden tot een onevenredig resultaat tussen het schuldeisersbelang dat wordt gediend en de maatschappelijke belangen die dreigen te worden aangetast.40

Verstijlen merkt op dat het aan de wetgever is om wijzigingen aan te brengen in de huidige regelgeving in het geval dat de maatschappelijke belangen een grotere rol zouden moeten spelen in het faillissement. Het is niet aan de curator om deze afweging te maken.41

De Ranitz stelt dat de curator geen behartiger is van maatschappelijke belangen, maar zich enkel dient te richten op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en te streven naar een maximale opbrengst voor hen.42 Ook stelt De Ranitz dat de onduidelijke taakomschrijving van de curator zal leiden tot een inefficiënte afwikkeling van het faillissement en dit zal de rechtszekerheid niet ten goede komen. De curator zal immers meer moeite hebben om een bepaalde beslissing te nemen met betrekking tot de afwikkeling van het faillissement.43

3.1.2. Forumbenadering

De aanhangers van de forumbenadering stellen dat de Hoge Raad met zijn uitspraken een forum heeft willen creëren waarop het schuldeisersbelang en de belangen van maatschappelijke aard in het faillissement worden beoordeeld en tegen elkaar worden afgewogen.44 De taak van de curator wordt hiermee verruimd zonder dat de wetgever eraan te pas moet komen. Op grond van deze benadering moeten in een faillissement diverse belangen worden afgewogen. De curator dient niet enkel de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in acht te nemen. Het gevolg hiervan kan zijn dat de onderneming geliquideerd dient te worden of dat belanghebbenden dienen mee te werken aan een doorstart van de onderneming.45 In het laatste geval prevaleert het maatschappelijke belang boven het schuldeisersbelang, maar dat wil niet zeggen dat de schuldeisers geen voordeel hebben bij een doorstart. De schuldeisers behouden bij een voortzetting van de onderneming, de desbetreffende onderneming per slot van rekening als klant/wederpartij.

Beltzer is van mening dat de liquidatiefunctie als oorspronkelijk doel van het faillissement niet meer past in de huidige rechtsorde aangezien de maatschappelijke opvattingen zijn gewijzigd.46 Volgens Snijders moet de uitleg en de toepassing van de Faillissementswet worden aangepast aan de gewijzigde huidige maatschappelijke opvattingen, maar deze aanpassing mag niet ten koste gaan van de huidige regelgeving.47

De behartiging van de maatschappelijke belangen in het faillissement impliceert volgens Snijders niet dat de curator hiermee naar buiten treedt als beschermer van die belangen. Integendeel, de curator handelt hiermee nauwkeurig en deze zorgvuldigheid dient ook van de gezamenlijke schuldeisers te mogen worden verwacht.48 De curator dient te kiezen voor de belangen waarbij de maatschappij het best mee gediend is, zoals de voortzetting van de onderneming. De voortzetting van de onderneming houdt de werkgelegenheid in stand en dient zwaarder te wegen dan het financiële belang van de schuldeisers, aldus Snijders.49

Van Zanten betwijfelt of de gewijzigde maatschappelijke opvattingen met zich meebrengen dat de curator bij het maken van zijn belangenafweging telkens voor de oplossing kiest die in het belang is van de maatschappij, door het voortbestaan van de onderneming te kiezen boven het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Van Zanten stelt dat het voortzetten van de onderneming niet ten koste zou mogen gaan van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.50

Van Hees stelt dat het faillissement tegenwoordig meer een instrument is geworden waarmee de curator de gefailleerde, die niet meer langer in staat is om zijn contractuele verplichtingen na te komen, op een maatschappelijk verantwoorde wijze aan het maatschappelijk verkeer onttrekt.51 Volgens Van Hees impliceert dit dat de curator met alle relevante belangen rekening dient te houden en deze tegen elkaar dient af te wegen indien de situatie daar om vraagt. Volgens Van Hees is het dan ook niet noodzakelijk dat de Faillissementswet wordt aangepast zodat de curator binnen het kader van het faillissement rekening kan houden met maatschappelijke belangen en deze kan laten prevaleren indien de situatie daar om vraagt.52

Luttikhuis merkt op dat de behartiging van de maatschappelijke belangen niet hoeft te leiden tot de aantasting van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Luttikhuis stelt voor om een onderscheid te maken tussen de ‘maatschappelijke’ schuldeisers zoals bijvoorbeeld het UWV en de Belastingdienst en de overige schuldeisers. In een voorkomend geval kan de curator een maatschappelijk belang behartigen en hiermee de maatschappelijke schuldeisers tevreden stellen. Zij behoeven geen uitkering in geld te zien aangezien de curator juist ervoor zorgt dat de schade voor de maatschappelijke schuldeisers beperkt blijft door bijvoorbeeld de werkgelegenheid te behouden. Het beschikbare vermogen kan dan vervolgens worden verdeeld onder de overige schuldeisers zodat zij toch een deel van hun vordering gecompenseerd krijgen.53

3.2. Rechtszekerheid

Van Zanten is het niet eens met de genoemde opvattingen van Snijders en Van Hees omdat hij van mening is dat de Faillissementswet de curator geen handvatten ter beschikking stelt om met andere belangen dan het schuldeisersbelang rekening te houden. Door de curator desondanks de bevoegdheid toe te kennen die belangen bij het faillissement te betrekken, wordt de afwikkeling van faillissementen een onvoorspelbare zaak. De positie van de gefailleerde en van de gezamenlijke schuldeisers worden onder andere bepaald door de opvattingen van de curator en de rechter-commissaris.54 Door de curator de bevoegdheid te geven telkens een eigen afweging te maken tussen het maatschappelijk belang en het schuldeisersbelang, wordt de rechtszekerheid aangetast.55 Van Zanten vraagt zich in dit kader af of art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM wordt overtreden wanneer in het faillissement wordt gekozen om de maatschappelijke belangen te laten prevaleren boven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Een dergelijke inbreuk op de rechten van de schuldeisers vraagt om een nationale wet die voldoende precies, toegankelijk en voorzienbaar moet zijn.56

De vraag in hoeverre bepaalde maatschappelijk belangen een rol moeten spelen in de faillissementsprocedure betreft mijns inziens een aangelegenheid die door de politiek moet worden uitgezocht en is om die reden een vraag die door de wetgever dient te worden beantwoord.57 Dit geldt in het bijzonder omdat de wetgever in staat moet worden geacht rekening te houden met de potentiële neveneffecten van het toekennen van meer bevoegdheden aan de curator.58 Volgens Verstijlen kan de curator niet anders dan de aan de Faillissementswet ten grondslag liggende afwegingen respecteren, zolang er geen andere afwegingen zijn gemaakt door de wetgever. Het is niet aan de curator om een andere afweging te maken.59

Minister Van Agt zei het volgende over het prevaleren van een maatschappelijk belang boven het schuldeisersbelang: ‘zo'n regeling zou toch normen moeten bevatten aan de hand waarvan een afweging kan plaatsvinden tussen de belangen van de crediteuren, wier vorderingen onvoldaan blijven, en van de werknemers, die omdat het bedrijf niet betaalt, in dat bedrijf nog aan de slag kunnen blijven. Waarom en tot welke grens moeten crediteuren wijken en achtergesteld worden bij werknemers? Dat is een vraag waarop ik het antwoord tot dusverre nog niet weet.’60

Door diverse belangen in een faillissement een rol te laten spelen dienen volgens Van Zanten dus niet alleen alle betrokken belangen opnieuw te worden afgewogen, maar zal ook de rechtspositie van de curator en van de rechter-commissaris, moeten worden aangepast.61

3.3. INSOLAD

In hoofdstuk 2 van de Praktijkregels voor curatoren is bepaald dat ten aanzien van de voortzetting van de onderneming de curator hiertoe alleen behoort te beslissen indien 'het belang van de boedel of een ander zwaarwegend belang' dit noodzakelijk maakt. Volgens Van Zanten en Spinath zou het woordje ‘of’ kunnen impliceren dat de curator een keuze dient te maken tussen het belang van de schuldeisers en het maatschappelijke belang.62 Of dat ook zo is bedoeld door de leden van INSOLAD blijkt niet uit de toelichting bij art. 2.1 en 4.1 INSOLAD Praktijkregels voor curatoren. Uit de toelichting blijkt dat het (hogere) resultaat dat met de voortzetting van de onderneming behaald kan worden centraal dient te staan.

De curatoren die een doorstart van de onderneming overwegen, laten in de praktijk geregeld de maatschappelijke belangen prevaleren boven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.63 Voor een dergelijke beslissing is de machtiging van de rechter-commissaris nodig zoals blijkt uit art. 68 lid 2 FW jo. art. 98 FW. De rechter-commissaris Boerma stelt dat een rechter-commissaris bij de beoordeling van de doorstart van de onderneming dient te toetsen: 'of de opbrengst (zo) maximaal mogelijk is voor de schuldeisers, of er andere maatschappelijke belangen een rol spelen die aanleiding kunnen geven een mindere opbrengst te accepteren en ten slotte of de curator zorgvuldig om is gegaan met de belangen van alle betrokkenen en zorgvuldig tot een afweging is gekomen'.64 Melissen, tevens rechter-commissaris in faillissementen, is het hier niet mee eens en stelt dat het schuldeisersbelang voorop dient te staan.65

4. Conclusie

Mijn conclusie uit het voorgaande is dan ook dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers heden ten dage (nog steeds) een centrale positie (moeten) innemen in het faillissementsrecht. De curator kan zich bij zijn beslissing om een overeenkomst wel of niet in stand te laten, leiden door zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard en deze belangen ook laten prevaleren boven de belangen van de schuldeisers. Een doorstart van een onderneming en het behoud van werkgelegenheid is een maatschappelijk belang waarbij de gezamenlijke schuldeisers ook profijt van zullen hebben. Mijns inziens mag de behartiging van maatschappelijke belangen echter niet ten koste gaan van het gezamenlijke schuldeisersbelang. Een curator is aangesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en is niet aangesteld om de maatschappelijke belangen in het vizier te houden. De curator dient er uiteraard waar mogelijk is wel zo veel mogelijk rekening mee te houden.

In de literatuur zijn de meningen hieromtrent verdeeld. Enerzijds, is er de opvatting dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zwaarder moeten wegen dan de maatschappelijke belangen. Het zou niet wenselijk zijn om maatschappelijke belangen te laten prevaleren boven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, zelfs als dat voordelen zou hebben voor de maatschappij. Het is aan de wetgever om hier verandering in aan te brengen, indien de maatschappelijke belangen toch een grotere rol moeten spelen in het faillissement. Verder zijn er ook auteurs die pleiten voor een wijziging van de Faillissementswet zodat de maatschappelijke belangen centraal komen te staan in een faillissementsprocedure. Blijkens de wetsvoorstellen die in het kader van het wetgevingsprogramma ‘herijking faillissementsrecht’ zijn aangekondigd wordt vooralsnog vastgehouden aan de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.

Ook ik ben van mening dat het schuldeisersbelang centraal moet staan en de taak van de curator dient te draaien om het maximaliseren van de boedelopbrengst. Een maatschappelijk belang mag daarentegen wel inbreuk maken op het belang van een individuele schuldeiser wanneer blijkt dat het maatschappelijke belang ver opweegt tegen het individuele belang.