Artikel 1:23a Wft gaat niet ver genoeg!

Een deskundige overheidsrechter is van cruciaal belang voor kwalitatief hoogwaardige rechtspraak. Het recht en de samenleving worden almaar complexer, zodat specialisatie steeds belangrijker wordt om deskundigheid te kunnen waarborgen. Tegen deze achtergrond stelt het Consultatiedocument Wijzigingswet financiële markten 2018 voor per 1 juli 2018 een nieuw art. 1:23a toe te voegen aan de Wft. De bepaling concentreert civiele geschillen over het verlenen van een beleggingsdienst, het verrichten van een beleggingsactiviteit of het aanbieden van effecten aan het publiek in de zin van art. 5:1 Wft bij de rechtbank Amsterdam.

Op zichzelf genomen is concentratie van beleggingsgeschillen bij één rechtbank een goed plan. Maar de bepaling gaat niet ver genoeg. Alle geschillen over producten met een beleggingscomponent zouden onder de reikwijdte van art. 1:23a Wft moeten vallen, ongeacht of het product nu wel of geen financieel instrument is in de zin van de Wft. De beleggingscomponent moet dan uiteraard wel mede ten grondslag liggen aan de vordering in de procedure. Een geschil over een spaarrekening bevat geen beleggingscomponent en valt dus niet onder de reikwijdte van art. 1:23a Wft. Van beleggen is sprake wanneer het beleggingsrisico bij de klant ligt. Hiervan is geen sprake wanneer het beleggingsrisico bij de intermediair (bank/verzekeraar/beleggingsonderneming) ligt, bijvoorbeeld wanneer een verzekeraar de premie van de klant voor eigen rekening en risico belegt.

Door een uitbreiding naar alle beleggingsproducten komen civiele geschillen die mede gaan over de beleggingscomponent van beleggingshypotheken en beleggingsverzekeringen onder de reikwijdte van art. 1:23a Wft te vallen, alsmede civiele geschillen die (mede) gaan over beleggen via beleggingsinstellingen of instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s). Een deelnemingsrecht in een beleggingsinstelling of icbe is weliswaar een financieel instrument, maar de beheerder (i.e. collectief vermogensbeheerder) van een dergelijke instelling verricht daarmee nog geen beleggingsdienst of beleggingsactiviteit. Een beheerder van een beleggingsinstelling zal de deelnemingsrechten in zijn instelling niet zelden zelf aanbieden aan het beleggend publiek. Als de beheerder dat doet, en er rijst een geschil over de aanbieding, dan is momenteel niet gewaarborgd dat dit soort geschillen altijd binnen de reikwijdte van art. 1:23a Wft vallen. Dit is namelijk alleen het geval als het deelnemingsrecht dat aan het beleggend publiek wordt aangeboden een effect is zoals bedoeld in art. 5:1 Wft, terwijl deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen lang niet altijd als zodanig kunnen worden aangemerkt. Aansprakelijkheidsprocedures tegen beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s vallen momenteel dan ook veelal buiten de reikwijdte van art. 1:23a Wft.

Aansprakelijkheidsprocedures tegen individueel vermogensbeheerders vallen juist wel onder de reikwijdte van art. 1:23a Wft, omdat individueel vermogensbeheer een vorm van beleggingsdienstverlening is. Voor collectief en individueel vermogensbeheer is in essentie dezelfde materiedeskundigheid vereist, terwijl beide vormen van vermogensbeheer aan vergelijkbare (maar niet identieke) toezichtregels zijn onderworpen. Bovendien, als een beheerder van een beleggingsinstelling of icbe het collectief vermogensbeheer uitbesteedt aan een andere partij, is deze andere partij individueel vermogensbeheerder, omdat vanuit diens perspectief de beheerder de cliënt is en niet de achterliggende deelnemers in de beleggingsinstelling of icbe. Als de partij aan wie de beheerder het vermogensbeheer heeft uitbesteed, aansprakelijk wordt gesteld, dan valt een dergelijk geschil wel onder art. 1:23a Wft, maar een aansprakelijkheidsprocedure tegen de beheerder veelal niet. Dat is onwenselijk.

Ook aansprakelijkheidsprocedures tegen bewaarders van beleggingsinstellingen of icbe’s zullen in de regel niet onder de reikwijdte van art. 1:23a Wft vallen. Het vervullen van de bewaarfunctie kan immers niet worden aangemerkt als het verlenen van een beleggingsdienst of het verrichten van een beleggingsactiviteit, en evenmin als het aanbieden van effecten aan het publiek. Als de bewaarder tekortschiet in zijn toezicht- of bewaarnemingstaken dan heeft een daaruit voortvloeiend geschil (mede) betrekking op beleggen en zou dit geschil binnen de reikwijdte van art. 1:23a Wft moeten vallen. Tot slot zouden ook onder meer civiele geschillen die (mede) betrekking hebben op beleggingsobjecten in de zin van de Wft onder de reikwijdte van art. 1:23a Wft moeten vallen, want ook dan is sprake van een geschil over beleggen.

Uitbreiding tot alle civiele geschillen die mede betrekking hebben op beleggen betekent niet dat de gespecialiseerde rechter over significant meer gespecialiseerde kennis moet beschikken. Beleggingsproducten voldoen nu eenmaal aan bepaalde economische wetmatigheden, grotendeels onafhankelijk van het juridische jasje dat hiervoor is uitgekozen. Dit inzicht zal des te beter tot de overheidsrechter doordringen als er een gespecialiseerde rechter is die het gehele beleggingsspectrum overziet.

Op het eerste gezicht lijkt een uitbreiding tot alle civiele geschillen die mede betrekking hebben op beleggen wellicht minder rechtszekerheid te bieden dan de huidige redactie van art. 1:23a Wft. De realiteit is evenwel minder zwart-wit. Ondanks het feit dat de Wft voorziet in een gedetailleerde definitie van financieel instrument, is in de praktijk lang niet altijd duidelijk of een bepaald financieel product als zodanig kan worden aangemerkt. Dit is zeker het geval als men bedenkt dat er steeds weer nieuwe financiële producten op de markt komen die niet goed zijn in te passen in het bestaande, vrij gedetailleerde, Wft-begrippenkader. Kortom, de competentieafbakening aan de hand van het Wft-begrippenkader biedt niet zelden slechts schijnrechtszekerheid en is bovendien betrekkelijk willekeurig.