Zelfrealisatie bij onteigening: dode letter of springlevend?

Na vele jaren touwtrekken, geruzie en procedures is aan de Nederlands-Vlaamse twist over de ontpoldering van de agrarische Hedwigepolder in Zeeuws-Vlaanderen definitief een einde gekomen. Op 5 januari 2018 oordeelde de Hoge Raad ( ECLI:NL:HR:2018:7 ) dat de eigenaar van de polder, De Cloedt, geen beroep op zelfrealisatie toekwam. De Hoge Raad wees erop dat de Staat grootschalige infrastructurele werken zal realiseren die langdurig zullen worden beheerd, waaronder waterkeringen waarmee de openbare veiligheid is gemoeid. Van groot belang was voorts dat de ontpoldering plaatsvindt op grond het Verdrag Schelde-estuarium uit 2005 en dus ter uitvoering van haar internationaalrechtelijke verplichting om natuurcompensatie te realiseren voor de verdieping van de Schelde. Op grond van de bijzondere aard en achtergrond van het werk waarvoor onteigend wordt, kon daarom aan het beroep op zelfrealisatie voorbij worden gegaan. De uitkomst was niet geheel verrassend, ook al had de Advocaat-Generaal zich inhoudelijk aan de zijde van De Cloedt geschaard.
Toch vind ik het jammer dat een van de meest principiële zaken over zelfrealisatie bij onteigening niet is aangegrepen om het leerstuk wat meer reliëf te geven. Anders dan in bijvoorbeeld België is het zelfrealisatiebeginsel namelijk niet in de Nederlandse Onteigeningswet verankerd. Een beroep op zelfrealisatie vormt geen wettelijk gecodificeerde grond voor de eigenaar om zich tegen de (noodzakelijkheid van de) onteigening te verzetten. In 2010 is zelfs onbedoeld het noodzaakvereiste, waarin het zelfrealisatiebeginsel is ingebed, uit de Onteigeningswet geschrapt. Toch vormt het eventuele beroep op zelfrealisatie van de eigenaar een niet weg te denken onderdeel van de toetsing van de noodzaak van de onteigening. Dankzij tientallen jaren parlementair debat, Koninklijke Besluiten, handreikingen van de Kroon en rechtspraak van rechtbanken en Hoge Raad is een verfijnd toetsingskader ontstaan waardoor het zelfrealisatiebeginsel beleidsmatig en juridisch een vaste waarde binnen het onteigeningsrecht geworden. Bij het ontbreken van een wettelijke regeling zou een doorwrochte beschouwing van het buiten de wet om gevormde zelfrealisatiebeginsel door de A-G en de Hoge Raad welkom zijn geweest.
Hoopgevend voor de zelfrealisatoren lijkt het conceptwetsvoorstel voor de Aanvullingswet Grondeigendom te zijn. Dat wetsvoorstel wordt naar verwachting in het najaar van 2018 naar de Tweede Kamer gestuurd. Niet alleen wordt de fout uit 2010 hersteld en de noodzaaktoets opnieuw in de wet verankerd, ook wordt voor het eerst het recht op zelfrealisatie gecodificeerd. Volgens art. 11.4 van het conceptwetsvoorstel ontbreekt de noodzaak onder meer als de eigenaar zelf kan realiseren. Dat is mogelijk indien de eigenaar:
a. zich bereid en in staat toont om de verwezenlijking van de beoogde vorm van ontwikkeling, gebruik of beheer van de fysieke leefomgeving waarvoor onteigening nodig is, op zich te nemen;
b. daarvoor concrete en op uitvoering gerichte plannen heeft en die kenbaar heeft gemaakt aan het bevoegd gezag; en:
c. de beoogde vorm van ontwikkeling, gebruik of beheer van de fysieke leefomgeving zal uitvoeren in overeenstemming met de wijze die het bevoegd gezag voor ogen heeft.
Wie op zoek gaat naar een inhoudelijke toelichting, komt tamelijk bedrogen uit. In de conceptmemorie van toelichting wordt slechts vastgesteld dat bij een geslaagd beroep op zelfrealisatie de noodzaak ontbreekt en dat de voorgestelde regeling dit aspect van de noodzaaktoets codificeert. Dat is alles. Wie de wettelijke criteria bestudeert, ziet dat er is gekozen voor een beperkte selectie van enkele hoofdcriteria die de Kroon normaliter hanteert bij de beoordeling van een beroep op zelfrealisatie. Een nadere onderbouwing of overweging, laat staan een doorwrochte beschouwing van het zelfrealisatiebeginsel en een toelichting op de gekozen criteria, ontbreekt helaas volledig. Merkwaardig genoeg biedt zelfs de huidige Handreiking van Rijkswaterstaat veel meer houvast. Die Handreiking zal echter op termijn, als de rol van Rijkswaterstaat in onteigeningen is uitgespeeld, volledig uit het zicht verdwijnen.
Bij het ontbreken van voldoende inhoudelijke ankers rijst de vraag of het zelfrealisatiebeginsel niet te snel kopje onder dreigt te gaan. Terwijl de Kroon tot op heden elk beroep op zelfrealisatie grondig en intrinsiek toetst en daarmee overheden dwingt om die beroepen serieus te nemen, bestaat het risico dat de rechter, die in de toekomst de onteigeningsbeschikking moet goedkeuren, het beroep op zelfrealisatie louter nog afstandelijk aan de drie genoemde hoofdcriteria toetst.
Daarmee dreigt het risico dat de nieuwe wettelijke regeling van de zelfrealisatie hetzelfde lot als haar Belgische pendant beschoren is. Het beroep op zelfrealisatie bij onteigening in Nederland is na ruim 100 jaar nog springlevend. Laat het geen dode letter worden.