Voorwoord

De tijd dat er een hoge muur stond tussen het strafrecht en het bestuursrecht ligt gelukkig al enige tijd achter ons. Door de snelle ontwikkeling van het punitief bestuursrecht en de veelvuldige kruisbestuiving tussen de gebieden is het financieel-economisch sanctierecht een uiterst boeiend rechtsgebied geworden. Gedurende de eerste fase van deze ontwikkeling was in de regel sprake van eenrichtingsverkeer: aspecten van het strafrecht werden overgenomen in het bestuursrecht. Dit is overigens nog volop aan de gang. We zitten nu echter in een tweede fase met tweerichtingsverkeer, waar in toenemende mate ook bestuursrechtelijke inzichten invloed uitoefenen op het strafrecht. Dit is natuurlijk niet nieuw, maar op belangrijke punten kan het wel tot vernieuwing leiden. Ik verwijs in dit kader graag naar de bijdrage van Hornman.

In dit nummer zijn artikelen opgenomen van De Rijck, Hornman en Van Nass. Daarnaast zijn er twee annotaties opgenomen van Demandt en Coenen, en van Van der Linden. Vervolgens is er een column van mijn kantoorgenoot in Singapore, Laura Stiekema. Dit nummer wordt zoals gebruikelijk afgesloten met de rubriek actualiteiten. Hieronder geef ik kort een inleiding op de artikelen van De Rijck en Hornman.

In het eerste artikel van dit nummer gaat De Rijck in op de straftoemeting in milieuzaken. De vraag die hij stelt is of straffen in Nederlandse milieuzaken voldoen aan de Europese maatstaf van ‘doeltreffend, evenredig en afschikkend’. Met doeltreffendheid wordt volgens De Rijck het verband tussen de sanctie en het doel van de norm uitgedrukt, evenredigheid geeft de ernst van het feit weer en betrekt hierbij waarschijnlijk ook de draagkracht van de overtreder en afschrikking is gerelateerd aan de externe werking van een sanctie. Vooral op dit laatste punt is het strafrecht volgens De Rijck van betekenis. Alle drie de elementen verbieden volgens de schrijver dat een sanctie achterwege blijft of te laag is, terwijl het de evenredigheid is die verhindert dat zij te zwaar wordt.

De inspanningen van de lidstaten mogen zich volgens de Rijck verder niet beperken tot wetgeving. De Europese verplichting strekt tot daadwerkelijke toepassing van doeltreffende, evenredige, afschrikkende en, in sommige gevallen, strafrechtelijke sancties. En doordat de Europese verplichting van de lidstaten betrekking heeft op de in concreto op te leggen sancties, geldt zij volgens De Rijck ook voor de bij de strafrechtelijke sanctionering betrokken instituties, dus allereerst het Openbaar Ministerie en de strafrechter. Voor het Openbaar Ministerie betekent dit volgens De Rijck, dat het zijn vervolgingsbeleid in het licht van deze verplichting zou moeten vaststellen. Voor de rechter betekent het dat hij de Europese uitgangspunten uitdrukkelijk meeneemt bij het sanctiebesluit. Volgens De Rijck kan een doordacht gebruik van de motivering ‘doeltreffend, evenredig en afschrikkend’ zeer bijdragen aan de kwaliteit van de straftoemeting in milieuzaken.

De tweede bijdrage in dit nummer is het artikel van Hornman over de invulling van het feitelijk leidinggeven binnen het punitief bestuursrecht en het strafrecht. Hij begint zijn bespreking door stil te staan bij feitelijk leidinggeven als deelnemingsvorm sui generis en het thema van rechtsbescherming binnen het strafrecht en het bestuursrecht. Hij constateert dat de bestuursrechter bepaalde aspecten van feitelijk leidinggeven kritischer toetst dan de strafrechter. Hij bespreekt in dit kader ten eerste de handhavingsbeslissing. Hoe vrij is de overheid om bij bestraffing onderscheid te maken tussen verschillende betrokken daders en deelnemers, inclusief de rechtspersonen? Hij laat zien dat de bestuursrechter de beslissingen van toezichthouders op dit punt veel indringender toetst dan de strafrechter die van het Openbaar Ministerie. Hij verwijst in dit kader naar de welbekende Imtech-zaken. Ook bespreekt Hornman de gebondenheid van overheidsinstanties aan eigen beleid. Hij geeft aan dat op basis van spraakmakende recente jurisprudentie gesteld kan worden dat de bestuursrechter de teugels duidelijk aantrekt, terwijl het strafrecht een tegengestelde tendens laat zien. Hornman bespreekt in dit kader de beslissing van het College van Beroep voor het bedrijfsleven die heeft geleid tot de openbaarmaking door de AFM van haar interne boetebeleid, waarna ook het Bureau Financieel Toezicht volgde. Het Openbaar Ministerie kiest volgens Hornman echter voor de tegenovergestelde strategie door beleidsregels met externe werking om te zetten naar als interne richtlijnen fungerende werkinstructies waaraan door derden geen rechten kunnen worden ontleend. Hornman bespreekt ten slotte de eisen inzake concretisering van het verwijt richting de feitelijk leidinggevende en afwezigheid van inhoudelijke eisen hieromtrent bij strafrechtelijke tenlasteleggingen. Ook hier is het bestuursrecht strenger dan het strafrecht. Hornman stelt in dit kader de fundamentele vraag of deze verschillen tussen het strafrecht en bestuursrecht in rechtspositie en rechtsbescherming te rechtvaardigen zijn, dit, mede in het licht van de huidige gedachten over publiekrechtelijke sanctiestelsels, waarbij niet meer geldt dat de aard en de ernst van het feit bepalend is. Hornman komt tot een belangrijke slotsom wanneer hij aangeeft dat van oudsher veelal met argusogen naar het bestuursrecht wordt gekeken waar de rechtsbescherming zou achterblijven bij het strafrecht. De door hem beschreven ontwikkelingen laten evenwel zien dat die veronderstelling bijstelling behoeft. De vermeende disbalans slaat, in ieder geval op bepaalde punten, eerder uit in omgekeerde richting, aldus Hornman. Het is juist de strafrechtelijke rechtsbescherming die onder doet voor het bestuursrecht. Hornman sluit wat mij betreft overtuigend af door aan te geven dat vanuit het oogpunt van rechtseenheid het bijzonder wenselijk zou zijn als die disbalans wordt hersteld.

Roan Lamp