Publiek-private samenwerking door de Europese wetgever

Regelgevers die de werking van de financiële markten trachten te sturen, staan verschillende soorten middelen ten dienste. Zo kunnen regels worden gericht tot specifieke financiële ondernemingen en worden gesanctioneerd door een bestuursorgaan (publiekrechtelijke weg), of worden gericht tot alle deelnemers aan de financiële markten en worden gesanctioneerd door diezelfde deelnemers (privaatrechtelijke weg). In beide gevallen vereist het internationale karakter van de markten vaak dat regulering de landsgrenzen overstijgt. Voor internationale regulering is harmonisatie aangewezen. Aldus kan harmonisatie van financiële normen een bijdrage leveren aan internationale financiële integratie, terwijl verschil in regelgeving daartegen juist een barrière opwerpt.

Financiële integratie kent ook haar grenzen. Zo kunnen nationale beleidsdoelen onverenigbaar zijn met internationale financiële integratie, en ook kan diezelfde integratie een gevaar opleveren voor de financiële stabiliteit (zowel op nationaal, als op internationaal niveau).1 Daarnaast vraagt de Europese harmonisatie van financieel recht de nodige flexibiliteit van de rechtssystemen van de lidstaten. Afgelopen decennia is – enkele, overigens niet onbelangrijke, uitzonderingen daargelaten – het Europees financieel recht hoofdzakelijk publiekrechtelijk van aard geweest, maar recentelijk lijkt de Europese wetgever steeds vaker de privaatrechtelijke weg te kiezen. Waar Europese regels moeten worden ingepast in het nationaal privaatrecht, en meer in het bijzonder in een systeem van samenhangende normen die van dwingendrechtelijke aard zijn (zoals het Nederlands goederenrecht), wordt de nationale rechtsorde op de proef gesteld. Ik noem drie voorbeelden.

Een kwestie waaraan de Europese Commissie zich recentelijk heeft gewaagd is de (voor)vraag wélke nationale, goederenrechtelijke regels zouden moeten gelden voor de internationale overdracht en vestiging van zekerheidsrechten op vorderingen. In het ‘Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende het recht dat van toepassing is op de derdenwerking van de cessie van vorderingen’2 wordt voorgesteld dat, kort gezegd, de derdenwerking van een cessie wordt beheerst door het recht van het land waar de cedent zijn gewone verblijfplaats heeft ten tijde van de cessie. Deze regel strookt niet met de huidige Nederlandse regel neergelegd in art. 10:135 lid 2 BW, op grond waarvan het recht van toepassing is dat ‘op de tot overdracht of vestiging van rechten verplichtende overeenkomst toepasselijk is’ (het cessiestatuut). De voorgestelde Verordening kent echter uitzonderingen voor, kort gezegd, geldrekeningen en ‘vorderingen die voortvloeien uit een financieel instrument’, ten aanzien waarvan het recht van de gecedeerde vordering geldt. Ook is er een uitzondering voor securitisaties. Daarvoor kan het cessiestatuut gelden, mits wordt gekozen voor het recht van de gecedeerde vordering(en). De voorgestelde, nieuwe hoofdregel met zijn uitzonderingen maken het er niet gemakkelijker op, maar de huidige situatie waarin het van de aangezochte rechter afhangt, welke nationale, goederenrechtelijke regels worden toegepast, is allicht (nog) minder wenselijk.

Ten aanzien van de administratie van derivaten heeft het voorstel tot wijziging van de European Market Infrastructure Regulation (EMIR)3 een privaatrechtelijke verrassing in petto die Rank en Uiterwijk eerder in dit blad aan de orde hebben gesteld.4 Art. 48 EMIR bepaalt thans dat, kort gezegd, transacties in derivaten centraal moeten worden afgewikkeld bij een Centrale Tegenpartij (CTP) en dat bij insolventie van een bij die CTP aangesloten clearinglid de derivatenportefeuille die dit clearinglid voor zijn cliënten houdt, moet kunnen worden overgeboekt naar een niet-insolvent clearinglid. Om een dergelijke overboeking mogelijk te maken, dient een clearinglid ‘gescheiden boekhoudingen en rekeningen bij [te houden], die hem in staat stellen om zowel in de rekeningen die bij de CTP worden aangehouden als in zijn eigen rekeningen de op zijn naam aangehouden activa en posities te onderscheiden van de activa en posities die op naam van zijn cliënten bij de CTP worden aangehouden’ (art. 39 lid 4 EMIR). Het betreft hier echter ‘slechts’ operationele vereisten. Voor zover Nederlands recht van toepassing is, hebben deze vereisten naar huidig recht geen vermogensrechtelijke consequenties. Betwijfeld kan dan ook worden of bij faillissement van een clearinglid de ‘activa en posities’ van cliënten zonder meer kunnen worden afgescheiden van het eigen vermogen van dat clearinglid en worden overgedragen aan een derde. Volgens het wijzigingsvoorstel zullen ‘de in die rekeningen vastgelegde activa en posities niet beschouwd [moeten worden] als deel van de insolvente boedel van de CTP of het clearinglid.’5 Deze regel heeft wel degelijk vermogensrechtelijke consequenties, nu hij een scheiding binnen de vermogens van CTP en clearinglid impliceert. Het Nederlands (goederen)recht zal hierop moeten worden aangepast, zodanig dat geen licht (meer) schijnt tussen dit wijzigingsvoorstel en nationaal recht. Meer in het bijzonder vergt het aanpassing van de Wet giraal effectenverkeer, die overigens reeds de vermogensscheiding bij een clearinglid, maar niet bij een CTP regelt.

Voor voltooiing van de Bankenunie is het naar het oordeel van de Europese Commissie ‘essentieel (…) iets te doen aan het grote aantal niet-renderende leningen (non-performing loans, NPL’s) en de mogelijke toekomstige toename ervan.’6 Daartoe heeft de Commissie enige weken geleden gepubliceerd een ‘Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake kredietservicers, kredietkopers en de uitwinning van zekerheden’.7 Het Voorstel beoogt NPL’s op verschillende wijzen aan te pakken en bevat zowel onderdelen die tot het bestuursrecht kunnen worden gerekend, als onderdelen die als privaatrechtelijk kunnen worden gekwalificeerd. De bestuursrechtelijke regels betreffen onder andere de invoering van een vergunningplicht voor ‘kredietservicers’ (welke vergunning een Europees paspoort meebrengt) en het toezicht daarop. Het privaatrechtelijk deel betreft met name de invoering van een ‘gemeenschappelijke procedure voor de versnelde buitengerechtelijke uitwinning van zekerheden (accelerated extrajudicial collateral enforcement, AECE)’. Het is de vraag wat de gevolgen van AECE zullen zijn voor het Nederlands privaatrecht. Wellicht kunnen de implementatiemaatregelen beperkt blijven, al is het maar omdat wij reeds het recht van parate executie kennen. Desalniettemin zal een speciaal regime gaan gelden voor de uitwinning van bepaalde zekerheden door ‘kredietgevers’, welk regime Europeesrechtelijk (want richtlijnconform) geïnterpreteerd zal moeten gaan worden. Te dien aanzien krijgt het Europees Hof het laatste woord.

In alle hierboven genoemde gevallen heeft de Europese wetgever min of meer uitdrukkelijk gekozen voor regulering langs privaatrechtelijke weg. Hoe moeilijk harmonisering van privaatrecht is – ook op specifieke, financieelrechtelijke onderwerpen – blijkt echter uit de implementatie van, bijvoorbeeld, de Financial Collateral Directive (FCD).8 Zo is het zogeheten ‘controlevereiste’, dat het toepassingsbereik van deze richtlijn bepaalt en meebrengt dat tot zekerheid verstrekte goederen ‘in het bezit of onder de controle [moeten] komen van de zekerheidsnemer’9 , verschillend geïmplementeerd in Engels, Belgisch en Nederlands recht.10 Hoewel het Europees Hof van Justitie overwoog dat dit begrip ‘autonoom en uniform’ moet worden uitgelegd,11 hebben nationale wetgevers bij hun implementatie aangeknoopt bij nationaal privaatrechtelijke begrippen als control (Engeland), bezit (België) en macht (Nederland).12 Omdat deze privaatrechtelijke richtlijn diende te worden ingepast in nationale systemen van samenhangende normen is deze aanpak begrijpelijk, maar heeft niet geleid tot geharmoniseerde regels.

De moeilijkheid van privaatrechtelijke harmonisering niettegenstaande, is Europese regelgeving langs die weg soms noodzaak. Zoals hierboven in verband met de administratie van derivaten reeds is gememoreerd, dragen de huidige Europeesrechtelijke regels beleggingsondernemingen en CTP’s op de rekeningen van hun cliënten te scheiden van hun eigen vermogen, maar deze operationele vereisten brengen geen vermogensscheiding tot stand. Het gevolg is dat – bij gebreke van een aanvullende, nationale regeling – cliënten in het mogelijk faillissement van de desbetreffende beleggingsondernemingen en CTP’s als concurrent crediteuren hebben mee te delen in de boedel. Met andere woorden: waar normen slechts bestuursrechtelijk worden geharmoniseerd, resulteren zij niet noodzakelijkerwijs in het gewenste beleidsdoel (in dit voorbeeld: geharmoniseerde bescherming van de belangen van cliënten). Dit alles brengt mee dat de Europese wetgever zowel de privaatrechtelijke als de publiekrechtelijke weg moet begaan om financiële integratie en sturing van de markten te bereiken. Dit geldt niet alleen voor de hierboven besproken, goederenrechtelijke voorbeelden, maar ook voor andere gevallen, zeker als daarmee bescherming van partijen wordt beoogd.