Redactioneel

De zomer is weer in het land. Lange dagen gevuld met heerlijke geuren, frisse roséwijn en bomen vol kersen. Als kersvers redactielid van het Tijdschrift voor Staatssteun voel ik me vereerd het voorwoord te mogen schrijven van dit zomerse nummer.

Met veel belangstelling heb ik de bijdragen gelezen van de scherpzinnige auteurs die zich gewaagd hebben aan het beschrijven en becommentariëren van een aantal recente ontwikkelingen en uitspraken op het gebied van het staatssteunrecht. Hetgeen ieder wist werd opnieuw bekrachtigd: het staatssteunrecht is bijzonder uitdagend en behoorlijk complex.

We hebben bijgevolg steun nodig van de staat, althans van statelijke actoren zoals rechtbanken en hoven, in de vorm van heldere uitspraken om goed te kunnen begrijpen wanneer er sprake is van staatssteun en wanneer deze steun al dan niet rechtmatig is. Een goed begrip is essentieel en de uitlegger, ook wanneer dit de Europese Commissie of het Hof van Justitie betreft, dient bijgevolg klare rosé te schenken.

Precies daar wringt het schoentje nog al te vaak, hetgeen ook blijkt uit de analyse van Ceciel Nieuwenhout betreffende de Duitse dubbele staatssteunzaak rond indirecte steun voor hernieuwbare energie. De auteur zet helder uiteen dat het Hof weinig duidelijkheid biedt over wanneer er nu sprake is van steun die met staatsmiddelen wordt bekostigd.

Het arrest betrof het vergoedingssysteem voor de productie van groene energie. Terwijl de netwerkbeheerders een vooraf vastgelegde vergoeding voor deze energie betalen aan de energieproducent, kunnen de beheerders een heffing opleggen (EEG-heffing) aan de eindleveranciers wanneer de prijs die zij ontvingen niet voldoende was om de vergoedingen te dekken die zij eerder betaald hadden in het afnameproces. De wetgeving voorzag dat de leveranciers vervolgens de mogelijkheid hadden deze heffing door te berekenen aan hun klanten, hetgeen vrijwel steeds gebeurde. Voor de energie-intensieve industrie werd er echter een bovengrens gesteld aan de totale heffing om de overlast van deze heffing te beperken en de vraag stelde zich nu of het systeem direct of indirect met staatsmiddelen werd bekostigd. In haar bespreking geeft Nieuwenhout duidelijk weer dat het Hof in haar beslissing geen klare rosé schenkt: Waar in Essent Netwerk Noord nog werd geoordeeld dat het feit dat wanneer middelen op geen enkele andere manier dan vooropgesteld kunnen worden gebruikt met zich meebrengt dat de middelen onder controle van de staat staan, wordt in huidig arrest gesteld dat het feit dat de EEG-premie exclusief moest worden gebruikt ter financiering van het steunmechanisme van hernieuwbare energie een teken is dat de staat niet vrijelijk over de middelen kan beschikken. Daarenboven lijkt het Hof terug te komen op haar eerdere jurisprudentielijn die gekenmerkt werd door een ruime uitlegging van het staatssteunbegrip nu er wordt duidelijk gemaakt dat er van een belastingheffing geen sprake kan zijn wanneer elektriciteitsleveranciers niet verplicht zijn om de kosten door te berekenen aan de eindconsument.

Het is duidelijk: we gaan de zomer in met toch wel enige bewolking aan de hemel.

De bijdrage van Wout De Cock en Julie Leroy behandelt het belangrijke arrest van het Gerecht van de EU inzake de Belgische excess profit rulings (EPRs) waarmee er voor het eerst uitspraak wordt gedaan over het Commissiebeleid inzake staatssteun en tax rulings. Ook zij komen tot de teleurstellende conclusie dat het arrest weinig duidelijkheid biedt over de toepassing van de staatssteunregels op tax rulings. De zaak betrof de vraag of België onrechtmatige en onverenigbare staatssteun had verleend door toe te staan dat de winst van Belgische ondernemingen die deel uitmaken van een multinationale groep kon worden gecorrigeerd via een neerwaartse winstaanpassing. Meer bepaald was de vraag of EPRs als steunregeling kunnen worden gekwalificeerd conform art. 1(d) Procedureverordening. Waar de Commissie had geoordeeld dat dit inderdaad het geval was aangezien er een selectief voordeel werd verleend zodat België de steun diende terug te vorderen oordeelde het Gerecht dat de steunregeling niet als staatssteun kon worden beschouwd nu er nog uitvoeringsmaatregelingen nodig waren in de vorm van individuele EPRs. Ook omwille van de beoordelingsvrijheid van de Belgische fiscale administratie en omwille van het feit dat er uitvoeringsmaatregelen vereist waren om de begunstigden te identificeren was er volgens het Gerecht niet voldaan aan de voorwaarden van de verordening. De Cock en Leroy werpen dan ook terecht op dat het besluit over de EPRs vernietigd werd omwille van een juridisch-technische reden die zorgde voor een ware anticlimax en behoorlijk wat frustratie bij de Europese Commissie die het Gerecht er niet van kon overtuigen dat al de EPRs onverenigbare en onrechtmatige staatssteun vertegenwoordigen op basis van een steekproef van 22 rulings. Het Commissiebesluit werd dan ook vernietigd. De Cock en Leroy merken terecht op dat deze uitkomst echter geen onoverkomelijk verlies is voor de Commissie aangezien zij al de EPRs aan een individueel onderzoek kan onderwerpen nu het Gerecht in haar arrest het EPR-regime niet heeft getoetst aan art. 107(1) VWEU. Voor de ondernemingen is het wel tanden knarsen: omwille van het hoger beroep van de Commissie kunnen zij geen terugbetaling eisen zolang het Hof van Justitie geen uitspraak heeft gedaan. Zij zullen de zomer wellicht wat minder zonnig induiken.

In de noot betreffende de zaak Harlingen-Spaanssen bespreekt Eric Janssen (naam auteur) of de overheid het staatssteunrecht als middel gebruikt om van een onwelgevallige overeenkomst af te komen. De zaak betrof de aankoop van een stuk grond door de gemeente Harlingen van Spaansen waarbij de koopsom in twee termijnen zou moeten worden betaald. De schalkse gemeente weigerde echter de tweede termijn te betalen omdat de afgesproken aankoopsom te hoog zou zijn en er aldus sprake zou zijn van staatssteun. In twee arresten oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat er inderdaad sprake was van staatssteun nu een markpartij een lager bedrag zou hebben betaald voor de grond. Bijgevolg had deze steun bij de Europese Commissie moeten worden gemeld, hetgeen niet was gebeurd. Het gerechtshof zag zich dan ook zelf genoodzaakt de ten uitvoerlegging van de steunmaatregel te voorkomen en ongedaan te maken. Aangezien de hoogte van de prijs een onsplitsbaar beding is en Spaansen nooit voor een lager bedrag zou hebben willen verkopen werd de overeenkomst in zijn geheel nietig verklaard. Interessant is dat het Hof meende dat omwille van de nietigverklaring de steunmaatregel niet alsnog diende te worden gemeld bij Commissie. Zoals Eric Janssen terecht opmerkt wordt de Commissie hiermee buiten schot gesteld om de steunmaatregel te beoordelen op eventuele verenigbaarheid met de interne markt en dit terwijl zij in dit kader exclusieve bevoegdheid heeft. De noot bespreekt dan ook uitvoerig de grenzen aan de taak van de nationale rechter en geeft duidelijk aan dat bij een schending van de meldingsplicht, nationale rechtelijke instanties niet per definitie dienen over te gaan tot het definitief ongedaan maken van de steunmaatregel. Zij kunnen ook voorlopige maatregelen gelasten. Het lijkt er mijns inziens dan ook op dat het gerechtshof op twee vlakken te kort door de bocht gaat: het is immers niet omdat een maatregel niet gemeld werd dat de overeenkomst per definitie nietig moet worden verklaard en het is ook niet zo dat wanneer er een nietigverklaring is tussengekomen de maatregel niet meer gemeld hoeft te worden. Door de koopovereenkomst integraal nietig te verklaren heeft het Hof echter willen voorkomen dat de gemeente profiteert van het schenden van de meldingsplicht. Zoals Eric Janssen duidelijk maakt, had het gerechtshof, om misbruik van het staatssteunrecht tegen te gaan, de gemeente kunnen veroordelen de maatregel aan de Commissie te melden en eventuele verdere betaling op te schorten tot na diens beslissing. Het melden door de overheid en het vergewissen door de onderneming zijn dus cruciaal om misbruiken tegen te gaan.

Laten we hopen dat de zomerperiode wat tijd voor reflectie biedt zodat alle betrokken hun uitleggings-, meldings- of vergewisplicht met hernieuwde (of hernieuwbare) energie en volle kracht uit kunnen voeren!

Sarah Schoenmaekers