Hoe (rechts)zeker is de onherroepelijke natuurvergunning?

Zoals de meeste lezers van dit tijdschrift niet zal zijn ontgaan, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op 29 mei 20191 een belangrijk oordeel geveld over het Programma Aanpak Stikstof (hierna: PAS). De Afdeling heeft (kort en onvolledig samengevat) geoordeeld dat het PAS in strijd is met art. 6, derde lid van de Habitatrichtlijn en onderdelen van de relevante regelgeving onverbindend verklaard.

Het PAS bood een beoordelingskader voor projecten en andere handelingen die stikstof uitstoten en daardoor significante gevolgen kunnen hebben voor stikstofgevoelige natuurwaarden in Natura 2000-gebieden. In dat kader werden de volgende categorieën onderscheiden:

1. projecten en andere handelingen die stikstofdepositie veroorzaken die de drempelwaarde van 0,05 mol N/ha/jaar niet overschrijden en zonder voorafgaande toestemming zijn toegestaan;
2. projecten en andere handelingen die stikstofdepositie veroorzaken die de grenswaarde van 0,05 – 1 mol N/ha/jaar niet overschrijden en zonder voorafgaande toestemming zijn toegestaan, zij het dat wel een meldingsplicht geldt;
3. projecten en andere handelingen die stikstofdepositie veroorzaken boven de grenswaarde en vergunningplichtig zijn.

De activiteiten die met toepassing van de uitzondering op de vergunningplicht zonder vergunning zijn gerealiseerd of verricht zijn, zijn door de uitspraak van de Afdeling alsnog vergunningplichtig geworden. Dat geldt ook voor activiteiten waarvoor een meldingsplicht gold. De meldingsbevestiging is immers niet op rechtsgevolg gericht en daarom geen besluit als bedoeld in art. 1:3, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht. Vooralsnog is voor deze categorieën geen (generieke) oplossing voorhanden.2

Natuurvergunningen die op basis van het PAS zijn verleend en in rechte onaantastbaar zijn behouden hun rechtsgevolg, zo overweegt de Afdeling nadrukkelijk in de uitspraak van 29 mei 2019.3 Het is de vraag hoe de betreffende overwegingen moeten worden begrepen in het licht van art. 5.4, tweede lid van de Wet natuurbescherming. Op grond hiervan moet een natuurvergunning worden ingetrokken of gewijzigd indien dat nodig is ter uitvoering van art. 6, tweede lid van de Habitatrichtlijn (een gebonden bevoegdheid). Intussen is de eerste uitspraak gepubliceerd, te weten de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 19 augustus 20194 , waaruit volgt dat het niet uitgesloten is dat een onherroepelijke natuurvergunning moet worden ingetrokken indien er een gebrek aan de daaraan ten grondslag liggende passende beoordeling kleeft.

Verder is de op 8 oktober 2019 gepubliceerde provinciale ´Beleidsregel intern en extern salderen´ van belang. Deze beleidsregel bevat deels een codificatie van de jurisprudentie van de Afdeling over salderen. Voor het overige bevat de regel diverse aanvullende eisen, die extra belemmeringen opwerpen in geval een onherroepelijke natuurvergunning wordt ingezet voor interne of externe saldering (waaronder een afromingspercentage van 30% bij externe saldering).5

Kortom: de onherroepelijke natuurvergunning is, ondanks de overwegingen die de Afdeling in haar uitspraak van 29 mei 2019 hieraan heeft gewijd, geen rustig bezit. Uit oogpunt van rechtszekerheid is dat wat mij betreft zeer ongewenst.