Zelfonderzoek door de advocaat van de (verdachte) onderneming: Intern onderzoek 2.0

Het Openbaar Ministerie (OM) heeft ondernemingen die verdacht worden van strafbare feiten of die zelf aanwijzingen hebben dat zich binnen hun geledingen mogelijk strafbare gedragingen hebben afgespeeld, opgeroepen zelf onderzoek te (laten) doen naar die feiten en de resultaten daarvan aan het OM te presenteren. Dit bespaart het OM en de Fiod veel tijd en mankracht. De resultaten van het zelfonderzoek behoeven dan door het OM of de Fiod nog slechts geverifieerd te worden, onder andere door, zo nodig, inzage te nemen in het onderzoeksmateriaal. Op basis van het zelfonderzoek – en eventueel aanvullend Fiod onderzoek – wil het OM dan binnen betrekkelijk korte tijd een beslissing nemen over de afdoening van een groot en ingewikkeld strafrechtelijk onderzoek tegen een onderneming. Of die beslissing leidt tot een transactie aanbod dan wel (toch nog) tot een gang naar de rechter wordt in de visie van het OM eerst achteraf bekendgemaakt, zoals dat nu ook het geval is. Hetzelfde geldt voor het lot van individuele verdachten, bijvoorbeeld feitelijk leidinggevers. De onderneming die opdracht geeft tot een zelfonderzoek weet vooraf niet zeker of die medewerking aan het strafrechtelijk onderzoek hem uiteindelijk iets positievers oplevert dan een gang naar de rechter. Het zelfonderzoek kan, wat het OM betreft, uitgevoerd worden door de advocaat van de betreffende onderneming. Het OM geeft geen richtlijnen waaraan dit onderzoek ten minste moet voldoen. Deze oproep roept vragen op, waarop in dit themanummer wordt ingegaan.

De oproep van het OM heeft sowieso tot veel commotie en discussie geleid. Commotie binnen de politiek omdat in kamervragen2 direct de vraag werd opgeworpen of het OM niet zou worden misleid door een rapport dat was opgesteld door een partijdige advocaat. Er bestaat discussie binnen de advocatuur, de accountancy en handhavers over de vraag aan welke criteria zo'n zelfonderzoek zou moeten voldoen. En wie die criteria zou moeten bepalen.

Alle reden dus om dit themanummer te wijden aan het fenomeen ‘zelfonderzoek’. Het onderwerp wordt verhelderend behandeld door een Fiod teamleider, DNB (perspectief toezichthouder), een forensisch accountant, de wetenschap en diverse advocaten, waaronder een Amerikaanse advocaat.

Voordat kort wordt ingegaan op de diverse bijdragen, twee opmerkingen vooraf. Wat opvalt aan de gestelde kamervragen is dat de vragen een stereotype beeld van de advocatuur weergeven. Gesproken wordt onder andere over het ‘risico op perverse financiële prikkels bij betaald fraudeonderzoek in opdracht van de verdachte partij’. Alsof advocaten per definitie bereid zijn op te schrijven wat de opdrachtgever vraagt als daarvoor voldoende betaald wordt. Zo'n benadering mag je verwachten van een scenarioschrijver die een spannende film wil maken. Maar het past geen enkele zichzelf serieus nemende volksvertegenwoordiger in een democratische rechtsstaat. Temeer niet nu de bescherming van belangrijke waarborgen binnen een rechtsstaat, waaronder effectieve misdaadbestrijding maar ook het garanderen van vertrouwelijke communicatie tussen de advocaat en zijn cliënt, in handen van diezelfde volksvertegenwoordigers is gelegd. Ook het Openbaar Ministerie geniet trouwens weinig vertrouwen bij deze vragenstellers. Zij gaan er immers vanuit dat het Openbaar Ministerie zich als een stel amateurs door de eerste de beste advocaat een rad voor ogen laat draaien. Dat getuigt evenmin van een realistische kijk op de problematiek. Wat meer vertrouwen in het oplossend vermogen van twee professionele procespartijen zou niet misstaan. Daarom is dit themanummer bij uitstek ook lezenswaardig voor de politiek.

Een tweede opmerking betreft een bredere ontwikkeling binnen de handhaving waarin deze oproep van het Openbaar Ministerie past. Steeds vaker wordt duidelijk dat de handhavende autoriteiten kennelijk niet voldoende op hun taken zijn berekend, ook niet als zij over een scala van (bijzondere) opsporingsbevoegdheden beschikken. De eerste fase in deze ontwikkeling vinden we in de EU-anti-witwasrichtlijnen. Onder de eerste richtlijn waren het alleen banken die melding moesten maken van ongebruikelijke transacties. Dit was vooral bedoeld om de onbewuste betrokkenheid van banken bij witwassen te voorkomen en beter in kaart te brengen. Vanaf de tweede richtlijn worden diezelfde verplichtingen neergelegd bij veel meer private partijen: van autohandelaars en juweliers tot belastingadviseurs, accountants, notarissen en advocaten. Het in 2008 geïntroduceerde risico georiënteerde karakter van de richtlijn wordt door allerlei leidraden en extensieve interpretaties van toezichthouders zo langzamerhand omgebouwd tot een systeem waarin al die private groepen in feite acteren als verlengde arm van justitie. Hetgeen bepaald niet de bedoeling van de EU-richtlijnen was.

Sinds jaar en dag heeft de handhaving veel aandacht voor de 'georganiseerde zware criminaliteit': overtredingen van de Opiumwet, de Wapenwet, commune geweldsdelicten en mensenhandel. De laatste decennia is echter ook de wens gegroeid om meer financieel-economische (fraude-)zaken op te sporen en te vervolgen. Daaruit komen met regelmaat zaken die vanwege hun omvang en het grensoverschrijdend karakter door de opsporingsinstanties niet te behappen zijn. En evenmin door de rechterlijke macht. Het ontbreekt ons rechtssysteem eenvoudig aan voldoende middelen om een omvangrijke financieel-economische strafzaak binnen een redelijke termijn op een fatsoenlijke manier te kunnen afhandelen. Bij de politiek ontbreekt kennelijk het belang om hier effectief iets aan te doen. Het woord 'bezuinigen' wordt sneller in de mond genomen dan 'gericht investeren'. Hierin ligt ook de diepere noodzaak van de oproep tot zelfonderzoek van het Openbaar Ministerie. Zonder zelfonderzoek en zonder het aanbieden van transacties kunnen omvangrijke fraudezaken nauwelijks worden aangepakt.

Uit zijn brief aan de Tweede Kamer van 29 juni 20203 blijkt dat de minister zich er wel van bewust is dat transacties onmisbaar zijn bij de afdoening van grote fraude zaken. Hij komt met een wetsvoorstel om bepaalde transacties eerst door de rechter te laten toetsen. Vooruitlopend hierop is de Aanwijzing hoge transacties per 4 september 2020 gewijzigd.4 Op basis van de Aanwijzing wordt een voorlopig transactieaanbod eerst door een Toetsingscommissie wordt beoordeeld. De bedoeling is in die toetsingscommissie ook een oud-rechter op te nemen. Na inwerkingtreding van het, nog te publiceren wetsvoorstel, zou de rechter de toetsing van de Toetsingscommissie moeten overnemen. De toetsing zou (slechts) een marginale moeten worden. Hoe dit zich verhoudt tot het argument van de minister dat toetsing door de rechter ook meer rechtsbescherming zal meebrengen5 , is vooralsnog onduidelijk.

Kortom, er is een ontwikkeling ingezet waarvan het einde nog niet in zicht is. Dat blijkt ook uit de verschillende bijdragen.

Peter van Leusden was tot 1 september 2020 projectleider bij de Fiod/ACC. Hij heeft voorkeur voor het laten uitvoeren van het feitenonderzoek door een forensisch accountant onder supervisie van een advocaat, die zelf bij het afnemen van interviews aanwezig is. De Fiod zou het onderzoek marginaal moeten toetsen door periodiek met de accountant mee te kijken en volledige inzage te krijgen in het interview materiaal. De advocaat hoeft zijn verschoningsrecht niet prijs te geven, tenzij dit genoemde marginale toetsing in de weg zou staan.

Altena en Kraaijeveld (DNB) wijzen op de binnen het financiële toezichtsrecht al langer bestaande praktijk van zelfonderzoeken. Zij koppelen daaraan de vergewisplicht van de toezichthouder alvorens deze op basis van een extern onderzoek tot het opleggen van maatregelen of straffen over gaan. Bestuursrechters hebben een extern onderzoek als basis voor het opleggen van maatregelen al geaccepteerd, zij het onder een aantal logische voorwaarden. Met betrekking tot bestuurlijke boeten stellen zij dat rechtspraak hierover nog een oordeel moet geven.

In het artikel van promovenda Tekla Beekhuis6 wordt strafrechtelijke jurisprudentie met betrekking tot dit onderwerp besproken. Zij concludeert voorts dat, afhankelijk van de concrete rol die het OM speelt, het gebruik van de resultaten van het zelfonderzoek datzelfde OM ook (mede-)verantwoordelijk maakt voor het zelfonderzoek. Het OM zal (delen van) dat zelfonderzoek als bewijs willen gebruiken in de strafzaak. Alleen al om deze reden zou het OM een minimale normering voor zo'n onderzoek moeten aandragen. Er geldt immers ook een normering voor opsporingsambtenaren. Zij noemt ook de gewijzigde Aanwijzing hoge transacties.

In de VS-jurisdicties wordt al langer en vaker gewerkt met zelfonderzoek rapporten, maar dit betekent niet dat alle problemen die daaruit kunnen voortvloeien zijn uitgekristalliseerd, laat staan opgelost. Dit blijkt uit het artikel van de Amerikaanse advocaat Fred Davis7 . Hij noemt onder andere de recente (2019) Connolly-beslissing, waarin werd geoordeeld dat bij zelfonderzoeken dezelfde waarborgen tegen ongewilde zelf-incriminatie moeten worden toegepast nu de (verdachte) bank en diens advocaat in feite als opsporingsautoriteit hadden opgetreden.

Vanuit Amerikaans perspectief beschrijft Davis drie typen onderzoeken: onderzoek (1) bedoeld voor de verdediging (2) voor onderhandeling (3) voor publicatie en behandelt onder meer de vragen (1) wie is de cliënt, (2) wie betaalt en (3) wat zijn de verplichtingen van de advocaat.

Forensisch accountant Inge-Lisa Toxopeus (Hermes Advisory) vergelijkt de regelgeving die bij het verrichten van onderzoeken van toepassing is op forensisch accountants met de regels waaraan een advocaat zich in dat opzicht moet houden. Zij beschrijft de regels voor het 'objectief' uitvoeren van interne onderzoeken door accountants zoals deze in de tuchtrecht jurisprudentie zijn ontwikkeld en in handleidingen zijn vast gelegd.

Hendrik Sytema (Delissen Martens Advocaten te Den Haag en oud-lid van de Raad van de Orde Den Haag) besteedt op zijn beurt aandacht aan het tuchtrecht voor advocaten. Hij concludeert dat de werkzaamheden van de advocaat-onderzoeker door kernwaarden en gedragsregels begrensd worden. Voor misleiding van het OM is hij niet bang omdat het de advocaat nu eenmaal verboden is onjuiste mededelingen te doen en daartegen met succes kan worden geklaagd. Er zouden criteria moeten worden ontwikkeld voor het gebruik door het OM van de resultaten van het zelfonderzoek en Sytema verwijst daarbij - ter vergelijking -naar de Amerikaanse Corporate Enforcement Policy.

Rense en Van Rhijn (NautaDutilh Advocaten) analyseren uitgebreid de kernwaarde ‘onafhankelijkheid’ van de advocatuur en concluderen dat van ‘men vraagt en wij draaien’ geen sprake is. Daarnaast zetten zij de rol van de advocaat af tegen de rol van de accountant. Schrijvers zien in het verschoningsrecht een waarborg voor een zo volledig en waarheidsgetrouw mogelijk zelfonderzoek zonder dat dit leidt tot een 'doofpot' of een 'mantel der liefde'. Zij bespreken voorts vijf onderwerpen waar bij elk concreet onderzoek bij stil moet worden gestaan: de opdrachtverlening, een belangenconflict, de belangen van derden, de inrichting en uitvoering van het onderzoek en de rapportage en het delen van de resultaten. In een kader bij dit artikel geven Arjen Tillema (Ivy Advocaten) en Alexander de Swart (Wladimiroff Advocaten) hun antwoord op de kritiek op zelfonderzoek door advocaten en op de toekomst van dit soort onderzoeken.

Advocaat en bijzonder hoogleraar Dian Brouwer8 merkt op dat de onafhankelijkheid van de advocaat niet moet worden verward met objectiviteit of neutraliteit; het is meer een autonomie. Hij beschrijft een aantal mogelijke complicaties die tot zijn conclusie leiden dat de rol van advocaat-onderzoeker en die van raadsman niet verenigbaar zijn zonder dat de raadsman de kernwaarde partijdigheid schendt en de kernwaarde integriteit ook 'schuurt'.

Het artikel van Lisa van der Wal (De Roos & Pen) stelt de positie van de geïnterviewde centraal. Daarbij beschrijft zij een uitspraak van het hof Amsterdam die in een artikel 12-procedure (waarin werd geklaagd over het niet-vervolgen van de Rabobank) een vergelijkbare redenering volgt als zijn Amerikaanse collega in de Connolly-zaak. Zij probeert de vraag te beantwoorden hoe de Nederlandse rechter zal omgaan met een 'Intern onderzoek 2.0'.

De lezer kan op elk van de behandelde onderwerpen zijn eigen conclusie trekken. Uit de artikelen van Davis en Beekhuis lijkt te volgendat het OM er goed aan zou doen om ten minste minimum criteria te benoemen waaraan een zelfonderzoek moet voldoen. En dat past eigenlijk ook wel als je het zelfonderzoek promoot zoals het OM nu doet.