Hoe 'hard' is 'soft law'?

Financiële toezichthouders maken sinds jaar en dag veelvuldig gebruik van richtsnoeren, aanbevelingen, opinies, Q&A's, enz. Dit soort uitingen wordt veelal aangeduid met de enigszins vage term 'soft law'. Formeel interpreteert soft law enkel het geldende toezichtrecht en is het zelf niet juridisch verbindend, maar in de praktijk wordt soft law zonder enige twijfel wel als bindend ervaren. En dat weten de toezichthouders. Het is dus een effectief middel om snel in te kunnen spelen op actuele ontwikkelingen, want er gaat geen stroperig wetgevingstraject aan vooraf. Toezichthouders kunnen door middel van soft law dus snel ingrijpen en effectief optreden. Op zichzelf is dat positief.

Maar er is ook een keerzijde. De checks en balances die normaal gesproken bestaan in een wetgevingstraject ontbreken. Omdat via soft law veelal zeer open normen zoals een beheerste bedrijfsvoering of de zorgplicht worden ingevuld en deze normen niet zelden slechts het formele haakje vormen voor eigenlijk volstrekt nieuwe normen, is dit in sommige gevallen toch wel problematisch te noemen. Zeker omdat financiële instellingen tegen deze nieuwe normen geen rechtsbescherming genieten – zij zijn immers niet juridisch verbindend.

Althans, dat dachten we tot voor kort. Getuige de recente prejudiciële beslissing van het Europees Hof van Justitie (HvJ) inzake Féderation Bancaire Française (FBF) / Autorité de Contrôle Prudential et de Resolution (ACPR) ligt het ietsje genuanceerder.1

Wat was het geval? Op 22 maart 2016 vaardigde de Europese Bankenautoriteit (EBA) richtsnoeren uit inzake 'producttoezicht- en -governanceregelingen voor retailbanken' (de EBA-richtsnoeren), gebaseerd op art. 16 van de EBA-verordening.2 Volgens deze bepaling moet elke bevoegde nationale toezichthouder binnen twee maanden na het uitbrengen van een richtsnoer of aanbeveling ofwel bevestigen dat zij zal voldoen aan de relevante richtsnoer of aanbeveling, ofwel aangeven dat zij niet voornemens is hieraan te voldoen, in welk geval zij EBA moet uitleggen waarom zij niet van plan is te voldoen ('pas toe of leg uit').

Enige tijd later publiceerde de bevoegde Franse toezichthouder, de Autorité de Contrôle Prudential et de Resolution (ACPR), een bericht op haar website waarin zij verklaarde dat zij voldoet aan de EBA-richtsnoeren. Zij verklaarde ook dat ze van toepassing zijn op de banken, betalingsinstellingen en instellingen voor elektronisch geld die onder haar toezicht staan, en dat zij zich tot het uiterste moeten inspannen om ze na te leven en ervoor moeten zorgen dat hun distributeurs ze ook naleven.

De Franse bankenvereniging, de Féderation Bancaire Française (FBF), was kennelijk niet erg gelukkig met de EBA-richtsnoeren, want op  8 november 2017 diende zij een verzoek tot nietigverklaring van de ACPR-kennisgeving in bij de de Conseil d'État, de hoogste administratieve rechter van Frankrijk. De FBF meende dat de EBA-richtsnoeren ongeldig waren omdat EBA niet bevoegd was ze uit te vaardigen.

Tegen deze achtergrond stelde de Conseil d'État de volgende prejudiciële vragen aan het HvJ:

(1) Kan er een rechtstreeks beroep tot nietigverklaring worden ingesteld tegen de EBA-richtsnoeren (d.w.z.: anders dan langs de weg van een prejudiciële verwijzing, zie onder punt (2), hierna), te weten op grond van art. 263 VWEU, en zo ja, staat het de FBF dan vrij om de geldigheid van deze richtsnoeren aan te vechten door middel van een nietigverklaring?

(2) In geval van een ontkennend antwoord op een van de onder punt (1) gestelde vragen, kunnen de EBA-richtsnoeren het voorwerp uitmaken van een prejudiciële verwijzing krachtens art. 267 VWEU, en zo ja, kan de FBF de geldigheid van deze richtsnoeren dan aanvechten door middel van een exceptie van nietigheid?

(3) Als de FBF de mogelijkheid heeft om de EBA-richtsnoeren door middel van nietigverklaring aan te vechten, heeft EBA dan haar bevoegdheden overschreden?

Het HvJ beantwoordt de eerste vraag onder (1) met 'nee': de EBA-richtsnoeren zijn immers niet juridisch verbindend (ovw. (50)).

De vragen onder (2) worden daarentegen met 'ja' beantwoord. De EBA-richtsnoeren mogen dan niet juridisch verbindend zijn, het HvJ mag zich wel uitspreken over de geldigheid ervan als die vraag op indirecte wijze aan haar wordt voorgelegd, te weten via de weg van een prejudiciële vraag gesteld door een nationale rechter (ovw. (57)). FBF kan de geldigheid van de EBA-richtsnoeren dus wel langs deze route aanvechten (ovw. (65)).  

Het HvJ beantwoordt de onder (3) gestelde vraag met 'nee' (ovw. (132)). Met andere woorden, in dit specifieke geval oordeelt het HvJ dat EBA haar bevoegdheden niet heeft overschreden door de EBA-richtsnoeren uit te vaardigen. Het HvJ is in haar ontkennende beantwoording van deze vraag nogal welwillend te noemen. EBA verwijst ter onderbouwing van haar richtsnoeren naar diverse algemene bepalingen uit Europese richtlijnen die gaan over een beheerste bedrijfsvoering en de zorgplicht. Die bepalingen reppen met geen woord over product governance. Toch vormen deze bepalingen naar het oordeel van het HvJ een voldoende basis voor de uitvaardiging van de EBA-richtsnoeren over product governance (ovw. (103)-(118)). Advocaat-Generaal Bobek dacht daar heel anders over en beantwoordde de onder (3) gestelde vraag juist met 'ja'.3

Wat leert ons deze uitspraak? Met deze beslissing van het HvJ is EBA een vernedering bespaard gebleven. Niet alleen in dit geval, maar vermoedelijk ook in tal van andere bestaande en toekomstige gevallen. Ook binnen de burelen van ESMA en EIOPA zal een zucht van verlichting zijn geslaakt, want de aanpak die daar wordt gevolgd bij het opstellen van 'soft law' is niet wezenlijk anders. Ook andere financiële toezichthouders (denk aan de ECB, DNB en de AFM) beschouwen de beslissing ongetwijfeld als goed nieuws.

Toch is de uitspraak ook winst voor financiële instellingen die dagelijks moeten 'dealen' met soft law. Het is nu in  ieder geval duidelijk dat er althans enige rechtsbescherming bestaat tegen soft law.