Redactioneel

Gesprek met Steven Verschuur

Over staatssteunrecht als mainstream, fiscale rulings en welbespraakte Vlamingen

Mr. dr. Steven Verschuur (45) wordt per 15 september rechter bij het Gerecht van de Europese Unie. Hij studeerde recht in Nederland aan de Universiteit van Utrecht, waar hij in 2010 doctoreerde op een proefschrift over het CIF arrest (zaak C-198/01), en in België (DEA Europees recht, Luik, 2002).

Steven Verschuur was twintig jaar advocaat, zowel bij internationale als bij Nederlandse kantoren, en specialiseerde zich gaandeweg in staatssteundossiers. Als raadsman van Starbucks vocht hij met succes een Commissiebesluit aan waarin een door Starbucks in Nederland bekomen fiscale ruling werd bestempeld als staatssteun, omdat – volgens de Commissie - die ruling niet te rijmen viel met het zakelijkheidsbeginsel.

Sinds januari 2021 was hij eveneens rechter-plaatsvervanger bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant.

In dit gesprek, in augustus 2022 gevoerd met en op schrift gesteld door Hans Gilliams, kijkt Steven Verschuur (hierna: "SV") terug op zijn verleden als advocaat en zijn toekomst als magistraat.

TVS: Je bent ongeveer twintig jaar advocaat geweest, hoe ben je in het domein van staatssteun terechtgekomen?

SV: Ik heb van in mijn eerste jaren als advocaat altijd wel wat staatssteun-werk gedaan. Dat deel van mijn praktijk is geïntensiveerd vanaf 2008, toen ik overstapte naar een Nederlands kantoor met een grote vastgoedpraktijk. Rond die tijd werden er in Nederland een aantal richtinggevende procedures gevoerd over de implicaties van de staatssteunregels voor vastgoedtransacties waarbij de overheid betrokken was, onder meer 'public private partnerships'. Enkel jaren later kwam ik bij een internationaal kantoor terecht dat staatssteundossiers behandelde die (zoals de redding en herstructurering van ING door de Nederlandse overheid) voortvloeiden uit de financiële crisis. Het was bij dat kantoor dat ik betrokken raakte bij het Starbucks dossier.

TVS: Je bent een mededingingsadvocaat, die (ook) een aantal transfer pricing/ALP zaken behandelde. Ben je zo een (ook) een hele of halve fiscalist geworden?

SV: Nee, een fiscalist was of ben ik niet, maar het eigene aan mededingingsjuristen is dat ze, om goed te kunnen adviseren, een grondig begrip moeten hebben van de feitelijke en juridische context. In fiscale staatssteundossiers moet je precies begrijpen wat de "juiste" en de "foute" draagwijdte en interpretatie is van de belastingwetgeving. Immers, van 'staatssteun' kan enkel sprake zijn bij een voor een onderneming gunstige afwijking van algemeen toepasselijke regels. De uitdaging voor een advocaat is om die context heel goed te begrijpen en aan niet-fiscalisten – minstens op hoofdlijnen – helder te kunnen uitleggen.

TVS: Hebben de transfer pricing dossiers die de Europese Commissie sinds 2015 opende, als gevolg gehad dat fiscalisten nu de regels inzake staatsteun (beter) begrijpen?

SV: Ik weet niet of ze die nu beter begrijpen, maar het voornaamste effect lijkt me te bestaan op het vlak van bewustzijn. De ophef die de Commissiebesluiten over transfer pricing rulings teweegbracht, maakt dat de fiscale wereld nu beseft dat (ook) regels inzake staatsteun voor hun praktijk relevant kunnen zijn, zeker in zaken waar er sprake is van rulings, zodat het waarschijnlijker is dat er sprake is van een selectieve maatregel.

De Commissie had al een waarschuwingsschot gelost in de zaak over de Belgische coördinatiecentra, maar in dat dossier besloot ze om niet over te gaan tot terugvordering, wat bij fiscalisten mogelijk de indruk wekte dat niet-naleving van de staatssteunregels nauwelijks consequenties heeft. Als die illusie al bestond, is die er vandaag alleszins niet meer na de reeks van terugvorderingsbesluiten die de Commissie vaststelde met betrekking tot de transfer pricing rulings. Ik vermoed dat fiscale adviseurs nu sneller een specialist staatssteun bij hun dossiers betrekken.

TVS: En omgekeerd? Hebben de transfer pricing dossiers van de Commissie ervoor gezorgd dat specialisten staatssteun nu beter begrijpen welke fiscale regels/regimes (geen) bezwaren oproepen onder de staatssteunregels?

SV: Fiscale regels worden steeds complexer, zeker voor niet-fiscalisten.  Maar het Gerecht heeft (op voorzet van de Commissie) wel een begrijpelijke methodiek ontwikkeld om "staatssteun" te identificeren (afwijking van het 'standaard'-regime). De transfer pricing dossiers (die bijna allemaal draaien rond de vraag of een fiscale ruling een 'voordeel' toekende) zijn interessant omdat de voordien bestaande rechtspraak bijna uitsluitend betrekking had op fiscale regelingen, terwijl een fiscale ruling per definitie enkel geldt voor de individuele situatie van de onderneming waaraan die ruling is verleend.

Ook het standpunt van het Gerecht inzake rulings is redelijk helder: een ruling die ten gunste van de betrokken onderneming afwijkt van het 'zakelijkheidsbeginsel' verleent aan die onderneming een 'voordeel'. Wat – onvermijdelijk - minder helder is, is hoe een "afwijking" is te definiëren. Immers, de inhoud van het 'zakelijkheidsbeginsel' is op Europees niveau niet geharmoniseerd. Uit de inmiddels door het Gerecht gevelde arresten heb ik de algemene indruk dat het Gerecht enkel vrij duidelijke afwijkingen van een 'algemene consensus' (de OESO-richtlijnen) als een voordeel kwalificeert. Dat laat dus een 'grijze zone' waarin fiscale adviseurs en nationale administraties nog een zekere speelruimte hebben. Overigens is veel van die speelruimte weer ingeperkt door aangescherpte internationale belastingregels, dus de casusposities die we hebben gezien in de fiscale-ruling zaken zijn – bezien door een bril van vandaag – een beetje uit de oude doos.

Voorts weten we vandaag nog niet welk standpunt het Hof op hogere voorziening zal aannemen. De rechtspraak van het Hof over de kwalificatie van fiscale maatregelen als staatssteun was in het verleden niet altijd perfect rechtlijnig, ook niet als het gaat om regelingen – denk bijvoorbeeld aan de Gibraltar-saga1 , gevolgd door de arresten over de Poolse en Hongaarse regimes2 , die lijken aan te geven dat de Commissie moet aantonen dat een regeling "kennelijk discriminerend" is om in een voordeel te resulteren. De transfer pricing dossiers bieden het Hof alvast een mooie gelegenheid om, met betrekking tot individuele maatregelen en het zakelijkheidsbeginsel, één en ander scherp te stellen. Met name het arrest op hogere voorziening in de Fiat Chrysler zaak3 zal van groot belang kunnen zijn.

TVS: je verlaat de advocatuur dus op een moment dat het debat over staatssteun en het zakelijkheidsbeginsel nog in volle gang is, steekt dat?

SV: Het is inderdaad jammer dat ik mijn praktijk moet beëindigen vooraleer die discussie is beslecht, maar de timing van een mandaat bij het Gerecht is nu eenmaal niet flexibel. Ik zal de hangende dossiers met grote belangstelling blijven volgen, weliswaar niet langer als participant maar als observator.

TVS: Je hebt zowel in Nederland als in België gepraktiseerd. Hoe staat het met de kennis van de regels inzake staatssteun bij de advocatuur? Wat zijn de grote gelijkenissen en de grote verschillen?

SV: De Nederlandse advocatuur ken ik uiteraard het best. Als je het in Europees verband bekijkt, dan vind ik het niveau qua kennis van staatssteun in beide landen hoog, en dan heb ik het over alle juridische professionals en niet enkel over de advocatuur. De Belgische juridische wereld heeft altijd kunnen profiteren van de nabijheid van de Europese Commissie. Bij DG Mededinging zijn – logischerwijze – altijd heel wat Belgen aan de slag geweest. In Nederland zijn er veel inspanningen geleverd om de kennis van staatssteun bij de (centrale én decentrale) overheid te bevorderen.

TVS: … en als we het over de advocatuur hebben?

SV: Komende van een Nederlander zal dit wellicht opmerkelijk klinken, maar ik ben onder de indruk van de welbespraaktheid van Vlaamse advocaten. Ik heb me wel eens laten vertellen dat die ook meestal de Vlaams-Nederlandse pleitwedstrijden winnen, net zoals het Groot Dictee der Nederlandse Taal nogal eens door een Vlaming wordt gewonnen [lacht].

TVS: Kan en/of moet staatssteun in Nederland en België een meer "mainstream" vakgebied worden – zodat dossiers/argumenten in verband met staatsteun niet enkel door "specialisten" worden gepleit?  

SV: In een aantal domeinen is staatssteun mainstream geworden. Dat lijkt me bijvoorbeeld het geval voor de vastgoedpraktijk in Nederland. Die praktijk heeft lering getrokken uit een aantal besluiten van de Europese Commissie en een aantal procedures waarin de staatssteunregels werd ingeroepen. In het verleden heb ik collega's in de vastgoedpraktijk wel eens wegwijs gemaakt in de staatssteunregels, maar nu volg ik de blogposts van diezelfde collega's om bij te blijven op dit domein van het staatssteunrecht (waar ik zelf niet meer zo actief ben).

TVS: … en gaat dat nu ook gebeuren met fiscale adviseurs?

SV: Wel, er is zeker een sterk verhoogd bewustzijn van het bestaan van de staatssteunregels, en van het risico dat die regels kunnen opleveren voor fiscale maatregelen. Maar de situatie is toch niet helemaal dezelfde als in de vastgoedpraktijk, zeker als het gaat over rulings. Je kan van een fiscalist die zich heeft ingespannen om voor zijn een ruling te bekomen, bezwaarlijk verwachten dat hij/zij met de nodige afstand het risico beoordeelt dat die ruling op gespannen voet staat met de regels inzake staatssteun, dat is een beetje zoals een slager die zijn eigen vlees moet keuren. Dus alvast in die praktijk lijkt de blijvende implicatie van staatssteun-specialisten geen slechte zaak. Anderzijds worden, zoals ik al zei, veel van de problemen die de Commissie in haar staatssteunbeschikkingen signaleerde, inmiddels geadresseerd door aangescherpte internationale belastingregels. Het is dus maar de vraag of we in de toekomst nog veel van dit soort zaken gaan zien.

TVS: Zou het een goede zaak zijn als nationale mededingingsautoriteiten handhavingsbevoegdheden kregen om toe te zien op de naleving van de staatssteunregels? Ik heb het dan niet over de beoordeling van de verenigbaarheid met de interne markt, dat is krachtens artikel 108 VWEU een exclusieve bevoegdheid van de Europese Commissie. Maar misschien zou je kunnen denken aan een verordening die nationale mededingingsautoriteiten bepaalde bevoegdheden in verband met de opschorting of terugvordering van niet door de Commissie goedgekeurde steun?

SV: Dat lijkt op het eerste gezicht een goede zaak, het is een illusie te denken dat de Europese Commissie op eigen houtje de handhaving van eender welke regel kan verzekeren in een gebied van 4 miljoen vierkante kilometer waarin meer dan 440 miljoen mensen leven. Je moet dan wel goed nadenken hoe die nieuwe bevoegdheden zich verhouden tot de bevoegdheden van nationale rechters (die het verbod op uitvoering van niet-goedgekeurde steun op verzoek van een geschade partij kunnen handhaven).  Maar in concept is het mogelijk: in een aantal toetredingsverdragen was er, gedurende een overgangsperiode, sprake van bepaalde bevoegdheden voor de nationale mededingingsautoriteit met betrekking tot bestaande (steun)maatregelen. Je hebt een min of meer gelijkaardige situatie in het Verenigd Koninkrijk wat betreft de post-Brexit periode.

Als je die richting uitgaat, lijkt het me wel van belang dat je opteert voor een nationale autoriteit die voldoende onafhankelijk is van (de delen van) de overheid die steunmaatregelen toekennen, en die (dus) minstens in consultatie met (en indien mogelijk zelfs voor rekening van) de Europese Commissie ageert.

TVS: Heb je ervaring met het pleiten van staatssteundossiers voor nationale rechters en zo ja, merk je een verschil in competentie/ervaring tussen Nederland en België?

SV: Ik heb nooit voor Belgische rechtbanken gepleit, maar wat Nederland betreft heb ik wel gemerkt dat rechters in toenemende mate bereid zijn om goed onderbouwde claims inzake (het bestaan van) staatssteun grondig te onderzoeken, desgevallend met hulp van een onafhankelijk deskundige, en dat ze minder dan vroeger aarzelen om een streep te halen door een contract, als ze vaststellen dat de overheid daarmee steun verleent die niet door de Europese Commissie is goedgekeurd.

TVS: Kan je een inkijk geven in de recepten die jij toepaste wanneer je in staatssteundossiers voor het Gerecht procedeerde? Heb je tips?

SV: Wat ik heb geleerd als rechter-plaatsvervanger is dat de rechter aan wie een zaak wordt voorgelegd, behoefte heeft aan een helder, logisch gestructureerd en goed te begrijpen betoog. Natuurlijk brengen argumenten over en weer veel bij, maar een rechter moet (ook) het verhaal van elke partij afzonderlijk kunnen begrijpen.

Specifiek wat procedures voor het Gerecht betreft, ben ik me maar al te goed bewust van de uitdaging voor de verzoeker om in maximaal vijftig pagina's de onwettigheid te argumenteren van een Commissiebesluit dat veel langer uitvalt, en dat een zeer complexe feitelijke en juridische context heeft. Maar het juiste recept lijkt me niet te bestaan in een inflatie van het aantal middelen. Je mag ervan uitgaan dat het Gerecht heel goed zal begrijpen waar de zaak om draait, en ik zou de middelen dan in aantal beperken en ook toespitsen op enkele punten waarvan je mag verwachten dat die relevant zullen zijn voor de uitkomst van de zaak.

TVS: Dat klinkt goed in theorie, maar weinig of geen advocaten zullen het aandurven om de nietigverklaring van een Commissiebesluit te verzoeken omdat dat besluit "een onjuiste toepassing maakt van de regels over staatssteun". Welnu, als je de schending van een rechtsregel moet preciseren, dan kan je niet het risico lopen om iets te vergeten, aangezien alle middelen in het verzoekschrift moeten worden ontwikkeld, toch?

SV: Wel, ik pretendeer (nog) niet dat ik een zicht heb op de volledige jurisprudentie over staatssteun, maar ik heb toch de indruk dat de attitude van het Gerecht is geëvolueerd, bijvoorbeeld wat betreft de beoordeling van de ontvankelijkheid van beroepen tegen een Commissiebesluit over een (steun)regeling. Ik heb ook zaken meegemaakt waarin het Gerecht een middel dat enkel impliciet in het verzoekschrift was vermeld, toch als ontvankelijk werd aanzien, ook al was het pas op basis van de repliek duidelijk dat het ging om een (separaat) middel. Ik denk dat het een kwestie is van attitude: als het Gerecht vaststelt dat de verzoeker een valabel punt heeft, dan lijkt er me sprake te zijn van een zekere bereidheid om de in het verzoekschrift opgenomen middelen soepel te interpreteren.

TVS: Het Gerecht is een eerstelijnsrechter, geen Hof van Cassatie, Hoge Raad, of Raad van State. En de verdragsregels inzake staatsteun zijn van openbare orde. Waarom kan het Gerecht, net zoals nationale bestuursrechters die in eerste instantie oordelen, niet ambtshalve nagaan of een Commissiebesluit die regels correct toepast?

SV: Het klopt dat - althans in Nederland - de bestuursrechtspraak gewild laagdrempelig is opgevat, je hebt zelfs geen advocaat nodig om te procederen. Nu, wat betreft de suggestie om ambtshalve toepassing te maken van de staatssteunregels, het belangrijkste lijkt me te zijn dat de verzoeker op heldere manier aangeeft wat volgens hem/haar de gebreken zijn van het aangevochten Commissiebesluit.   Waarom er, bijvoorbeeld, geen sprake van overheidsmiddelen, of van een voordeel, of van selectiviteit, of van een beperking van de mededinging? Dat kan best een feitelijk verhaal zijn; als het Gerecht de relevante feiten en omstandigheden op heldere wijze krijgt voorgelegd, en als de Commissie zich daarover daadwerkelijk heeft kunnen verweren, denk ik wel dat het Gerecht zelf de vertaalslag kan en zal maken naar de gedetailleerde toepassing van de staatssteunregels.

TVS: Advocaten met een nationale procespraktijk hebben het niet altijd makkelijk met de eerder strikte regels die gelden met betrekking tot de mondelinge behandeling van zaken voor het Gerecht. Met name de beperkingen inzake de duurtijd van het pleidooi zijn soms een onaangename verrassing.

SV: Je moet er rekening mee houden dat de hele mondelinge behandeling ten behoeve van de zetelende rechters moet worden getolkt, en dat meestal in meerdere talen. En je mag er ook van uitgaan dat het Gerecht (en zeker de rechter-rapporteur) het dossier grondig heeft uitgespit, en goed begrijpt wat de gemaakte middelen argumenten zijn. Een pleidooi waarin die middelen en argumenten worden herhaald heeft niet meteen een grote meerwaarde. Voor het Gerecht is, denk ik, de mondelinge behandeling vooral van nut om een interactief debat te hebben met de partijen over de punten die bij de rechters vragen hebben opgeroepen.

TVS: Genoteerd, maar een advocaat weet niet op voorhand wat de initiële reactie is van de rechters op de ingediende memories, en/of wat de punten zijn die het Gerecht interesseren. In sommige zaken worden weliswaar (na de memories en voor de terechtzitting) op voorhand enkele vragen gesteld aan de partijen, en/of worden de partijen gevraagd om hun pleidooi op bepaalde punten toe te spitsen. Maar ook dan is het niet steeds duidelijk of dat de enige punten zijn die het Gerecht als relevant aanziet. Ik heb me al vaker afgevraagd of een pleitzitting zou kunnen beginnen met het interactieve deel – de vragen van de rechters – en afsluiten met een 'closing statement', waarin partijen de kans krijgen om – rekening houdend met het interactieve debat – nog enkele punten bij wege van uitsmijter te behandelen. Zo'n manier van werken zou de zaken voor de tolken niet vergemakkelijken (nu vragen en krijgen zij van de advocaten voor de zitting meestal de ontwerptekst van de 'opening statements'), maar ik denk wel dat je een closing statement vóór de zitting in ontwerp zou kunnen opstellen, en aan het einde van de zitting een aantal delen/punten van dat ontwerp zou kunnen gebruiken voor het slotdiscours.

SV: Ik neem het mee. Ik kan enkel voor mezelf spreken (en in beperkte mate voor de Nederlandse rechters waarmee ik heb samengewerkt), maar ik vind de mondelinge behandeling waardevol, om een beter gevoel te krijgen voor de dynamiek van de zaak, voor de punten waarop een partij de nadruk legt, en om in te zoomen op argumenten die – op schrift – vragen oproepen. Misschien valt het (om redenen van organisatie en reiskosten) wel te overwegen om in zaken waar de mondelinge naar verwachting een kortere duur zal hebben, gebruik te maken van een video-conferentie.

TVS: Hoe kijk je terug op het Commissiebeleid inzake steun sinds de Covid-19 crisis?

SV: Ik heb weinig dergelijke dossiers voor de Commissie behandeld, maar ben onder de indruk van de manier waarop DG COMP opnieuw zeer snel een organisatie op poten zette om de (op zichzelf zeker onvermijdelijke) steun te avaliseren. Ik stel wel vast dat we de laatste 14 jaar een inflatie hebben aan crisissen en crisissteun: de financiële crisis werd gevolgd door de 'sovereign debt' crisis, door de Covid-19 crisis, en nu door de Oekraïne crisis.

Waar ik me met name vragen bij stel, is de vermenigvuldiging van gevallen waarin reddings- en herstructureringssteun is toegekend. Is er een realistisch perspectief op terugbetaling van die steun – en, als die terugbetaling uitblijft, op downsizing van de steunontvanger? Dat zijn vragen die in tijden van crisis snel worden op zij geschoven, maar die zich helaas niet vanzelf oplossen.

Dat gezegd zijnde, ik besef terdege dat sommige ondernemingen (long haul luchtvaart­maatschappijen zijn een voorbeeld), niet (enkel) op Europese maar (ook) op mondiale markten moeten concurreren, en daar worden geconfronteerd met rivalen die niet zijn onderworpen aan vergelijkbare beperkingen inzake staatssteun. We moeten inderdaad niet naïef zijn, er bestaat geen mondiale consensus voor een level playing field waarop ondernemingen enkel "goede" staatssteun kunnen genieten. Wellicht moet – althans in mondiale markten – het Europese beleid inzake staatssteun worden gecombineerd met een "industrieel" beleid, dat (ook) een gezonde dosis protectionisme bevat, uiteraard in ruil voor engagementen die de overheid van belang acht, zoals duurzaamheid.

TVS: Je was al enige tijd plaatsvervangend rechter; voel je je per slot van rekening meer aangetrokken tot de magistratuur dan tot de advocatuur?

SV: Inmiddels wel, ja, dat is een geleidelijk proces geweest en dat ook verklaart waarom ik als (part time) plaatsvervanger rechter dienst heb gedaan. Mijn periode in de advocatuur is erg boeiend en verrijkend geweest, maar ik kijk nu graag uit naar deze nieuwe stap in mijn loopbaan.

TVS: … en zou je de lezers van het Tijdschrift nog iets willen meegeven bij wege van afscheid, vooraleer jij je gaat hullen in de discretie die bij een Europees rechter past?

SV: Ik heb met vele van de lezers, als collega of als cliënt, samengewerkt, dat was mijnerzijds een plezierige ervaring waarvoor ik iedereen graag wil bedanken. Ik volg graag de verdere evolutie van de staatssteunpraktijk, en hoe de lezers van het Tijdschrift daar een rol in zullen spelen. Ik blijf overigens een van die die lezers, de bibliotheek van het Hof en het Gerecht is goed gestoffeerd.