Trumpiaanse gevolgen

Voorwoord

Sinds de herbenoeming van Trump wordt vaak de vraag gesteld wat de invloed in Nederland zal zijn. Hoewel de kranten sinds 20 januari 2025 vol staan over de presidentiële decreten en zijn uitlatingen, is het op dit moment nog moeilijk deze vraag te beantwoorden. Een aantal aspecten lijkt op korte termijn wel relevant te kunnen worden, zoals de ontwikkeling van Amerikaanse toezichthouders en de invloed op de rechterlijke macht. Bij deze twee punten wil ik in dit voorwoord kort stilstaan.

Trump heeft een speerpunt gemaakt van deregulering. Zo heeft Trump op 31 januari 2025 bepaald dat voor elke nieuwe regulering of guidance ten minste 10 bestaande regels of guidance documents moeten worden ingetrokken. De kosten van nieuwe regulering, inclusief ingetrokken regels, moeten duidelijk minder dan 0 zijn in het fiscale jaar 2025. Trump meent dat de overregulering de marktwerking belemmert.

Hoewel er – voor zover mij bekend en op het moment van schrijven – nog geen financieelrechtelijke toezichtregels zijn ingetrokken, zijn de eerste tekenen van aankomende wijzigingen wel zichtbaar. Zo is de voorzitter van de Securities and Exchange Commission ("SEC"), Gary Gensler, inmiddels afgetreden. Hij was in 2001 betrokken bij het opstellen van de Sarbanes-Oxley Act, die strengere eisen aan accountants stelde. In 2009 werd hij benoemd tot voorzitter van de Commodity Futures Trading Commission ("CFTC") waar hij een belangrijke rol speelde in de hervormingen na de financiële crisis onder meer via de Dodd-Frank Act. In 2021 werd hij voorzitter van de SEC en maakte werk van cryptoregulering. Trump maakte al voor zijn verkiezing duidelijk dat hij Gensler direct zou ontslaan en dat wachtte de SEC-voorzitter niet af. Trump wil Paul Atkins nu als voorzitter van de SEC benoemen, een uitgesproken voorstander van cryptovaluta1 en van een wat losser toezichtsregime. Verwacht wordt dat deze wisseling van de wacht tot een aanzienlijke koerswijziging bij de SEC leidt.

Deze voorziene deregulering en de mogelijke wijziging van de toezichtstrategie kunnen grote gevolgen hebben in Nederland. Allereerst natuurlijk voor (deels) Nederlandse (financiële) ondernemingen die zelf onder Amerikaans toezicht vallen. Zij zullen met name gevolgen ondervinden voor Amerikaanse activiteiten, maar daartoe hoeft het niet beperkt te blijven. Denk bijvoorbeeld aan de examenfraude onderzoeken die in Nederland bij accountantsorganisaties plaatsvinden op aandringen van de Public Company Accounting Oversight Board ("PCAOB").2 De SEC, waar een sterke koerswijziging wordt verwacht, is degene die de bestuursleden van de PCAOB benoemt. Maar deregulering kan veel bredere gevolgen hebben. Zo zou bijvoorbeeld deregulering van (Amerikaanse) banken de stabiliteit van de sector kunnen aantasten, of zou deregulering ertoe kunnen leiden dat (een bepaald soort) ondernemingen of activiteiten zich naar de Verenigde Staten verplaatsen om profijt van een liberaler reguleringsmilieu te kunnen hebben.

Niet alleen bij toezichthouders, maar ook in de rechterlijke macht is de invloed van Trump kenbaar. Die invloed is in zijn eerste termijn begonnen. Zowel de benoemingen bij de Supreme Court als bij hoven en lagere rechtbanken zijn in de Verenigde Staten politiek: de president nomineert en de Senaat benoemt. Rechters worden benoemd voor het leven. Toen Obama president was, kregen de Republikeinen in 2014 de meerderheid. Zij blokkeerden rechterlijke nominaties van de president, waardoor een grote hoeveelheid vacante posities ontstond.3 Deze posities zijn vervolgens, na de presidentswisseling, door nominaties van Trump ingevuld en door de Senaat goedgekeurd. De meeste benoemingen waren relatief jonge en conservatieve rechters. Ook de benoemingen van de Supreme Court gebeuren op deze wijze. Van de huidige negen rechters in de Supreme Court heeft Trump er drie genomineerd. Gelet op de leeftijden van de overige leden, is niet ondenkbaar dat Trump ook tijdens zijn huidige, tweede periode nog één of meer rechters kan benoemen: vier rechters zijn geboren in de periode 1948-1955 en dus 70 jaar of ouder.4 Van de huidige rechters zijn er zes door Republikeinen genomineerd en drie door Democraten. Van de drie "Democratische" rechters behoort er één tot de 70-plussers.

Hoewel rechters voor het leven worden benoemd, juist om politieke invloed op hun beslissingen te vermijden, lijkt mij toch dat de scheiding tussen de wetgevende macht en de rechterlijke macht hier onder spanning komt te staan. Hoewel de ideeën vóór benoeming geen garantie voor toekomstige beslissingen bieden, is de politieke invloed via de nominaties en benoemingen, gebaseerd op standpunten uit het verleden groot. Deze situatie heeft ook invloed op de daadkracht van de president en de grenzen die hem worden gesteld, zo blijkt bijvoorbeeld uit het arrest van 1 juli 2024, waarbij de zes conservatieve rechters oordeelden dat aan (oud-)presidenten een ruime immuniteit toekomst voor officiële gedragingen.5

Deze overwegingen nodigen uit om blij te zijn met de Nederlandse situatie, waar politieke invloed op rechterlijke benoemingen sterk is beperkt.6 Benoeming vindt op grond van artikel 117 Grondwet plaats bij Koninklijk Besluit en voor het leven. Over politieke beïnvloeding van de benoeming van rechters wordt niet vaak geklaagd in Nederland. Er is wel partijpolitieke kritiek op bepaalde uitspraken7 , maar van de Amerikaanse situatie lijken wij toch ver verwijderd. Die onafhankelijke rechter zorgt ervoor dat politieke beslissingen maar ook de ambtelijke uitvoering daarvan getoetst kunnen worden. De trias politica in optima forma, de oplossing die Montesquieu zag om absolutisme te voorkomen!

Maar is dat in het financieel recht ook wel het geval? De wetgever stelt de regels, met veelal open normen. De toezichthouder controleert de naleving daarvan en kan tot handhaving overgaan. Bij de introductie van de Wft heeft de wetgever er expliciet voor gekozen de regelgevende bevoegdheden van toezichthouders strikt te beperken. Maar bij die controle worden de normen verder ingevuld. Zowel de AFM als DNB hebben een scala aan "uitvoeringsdocumenten". Van guidances tot beleidsregels, van richtsnoeren tot best practices, van leidraden tot Q&A's. Als de uitvoeringsdocumenten bij handhaving worden gezien als nader gedetailleerde regel waaraan voldaan moet worden, wordt de grens tussen wetgevende en uitvoerende macht overschreden.

Op een ander punt komt de scheiding der machten nog meer in het gedrang en dat is de scheiding tussen de uitvoerende en rechtsprekende macht. Volgens het jaarverslag van de AFM over 20238 werden in dat jaar twaalf boetes opgelegd, drie lasten onder dwangsom en geen aanwijzingen, maar ook 229 informele handhavingsmaatregelen. DNB legde in 20239 zestien boetes op, twee lasten onder dwangsom en drie aanwijzingen. Het merendeel van de handhaving vindt dan ook op informele wijze plaats, door middel van een normoverdragend gesprek of een waarschuwingsbrief (waarover in de jaarverslagen wordt gerapporteerd) of op andere wijze zoals een gesprek met bestuur of RvC, antecedenten bij toetsingen, bijvoorbeeld.10 Het aantal oordelen van de AFM en DNB over norminvullingen en over naleving van normen dat aan de rechter kan worden voorgelegd, is dan ook zeer beperkt. Dat ondergraaft de toetsende rol van de rechter en daarmee het evenwicht tussen de machten. Als al een formele maatregel wordt opgelegd, is voorts de bereidheid daartegen te procederen over het algemeen klein. Zowel de AFM11 als DNB12 rapporteren dat het aantal gerechtelijke procedures in 2023 is gedaald ten opzichte van 2022. In financieelrechtelijk Nederland hebben we geen politiek benoemde rechters die over een zaak oordelen, maar in de meeste gevallen in het geheel geen rechters die over een zaak oordelen.

Toetsing van handhavingsbesluiten in bezwaar komt vaker voor, maar deze wijze van toetsing komt dicht in de buurt van beoordeling door een rechter die vooraf op zijn standpunten is geselecteerd. Voordat bij de AFM of DNB een handhavingsbesluit in bezwaar wordt beoordeeld, heeft de AFM of DNB al besloten tot het voornemen de maatregel op te leggen en ondanks de gegeven zienswijze dat voornemen uit te voeren. Er is dus al tweemaal een bewuste beslissing genomen om tot de handhavingsmaatregel te komen. Het kan dan ook geen verbazing wekken dat de kans dat in bezwaar door heroverweging tot een andere beslissing wordt gekomen, beperkt is. Dat maakt het nut van deze toetsing beperkt.13

Nu wil ik geenszins de indruk wekken dat ik meen dat iedereen procedures moet starten tegen handhavingsbesluiten. Hoewel dat voor de rechtsontwikkeling zeker gunstig zou zijn, is het voeren van zo'n procedure voor ondernemingen die een handhavingsbesluit hebben ontvangen vaak niet de beste reactie omdat er op dat moment veel zaken zijn die meer prioriteit vragen. Daarnaast zal de doorlopende toezichtrelatie met degene die het handhavingsbesluit nam, blijven bestaan en hebben we in Nederland over het algemeen een andere verhouding met procederen dan in de Verenigde Staten gebruikelijk is. Toch zou het goed zijn als het handelen van de toezichthouders vaker door een rechter getoetst zou kunnen worden. Om die reden ben ik er groot voorstander van voor het financieel toezicht de mogelijkheid te openen de toezichthouder vooraf te vragen welke invulling van een wettelijke verplichting juist wordt geacht en de reactie daarop, die als bestuurlijk rechtsoordeel wordt aangeduid, open te stellen voor bezwaar en beroep.

Ik realiseer me dat dat makkelijker klinkt dan het is: de invulling van veel normen wordt tegenwoordig met name op Europees niveau bepaald en de discussie over een appellabel bestuurlijk rechtsoordeel wordt in het bestuursrecht al jaren gevoerd. Maar onmogelijk is het niet en wellicht dat dit voorwoord er dan toch eindelijk aan kan bijdragen dat dit wordt gerealiseerd. Ik vrees alleen dat deze mogelijkheid voor de Verenigde Staten onvoldoende soelaas zou bieden.