CRD VI; enige implementatieperikelen

Voorwoord

1. Inleiding

Op 9 juli 2024 zijn de gewijzigde Verordening kapitaalvereisten (Verordening (EU) 2024/1623, CRR III) en de gewijzigde Richtlijn kapitaalvereisten (Richtlijn (EU) 2024/1619, CRD VI) in werking getreden. Omdat CRD VI een richtlijn betreft, dient deze eerst te worden omgezet in nationale wetgeving voordat de bepalingen van kracht worden. Nederland heeft als een van de eerste lidstaten op 30 april 2025 een ontwerp Implementatiewet kapitaalvereisten 2026 (Wetsvoorstel) ter consultatie gepubliceerd. De consultatietermijn sloot op 28 mei 2025, waarbij vijf consultatiereacties zijn ingediend die online beschikbaar zijn.

Het Wetsvoorstel bevat ten minste twee punten die mijn zorg wekken. In deze korte bijdrage licht ik deze punten toe. Beide punten hebben betrekking op het nieuw geïntroduceerde derde landen-regime voor buiten de EU gevestigde banken (en andere partijen; hier kom ik later op terug) die actief zijn binnen Europa. Overigens introduceert CRD VI nog tal van andere nieuwe regels, bijvoorbeeld op het gebied van vvgb-verplichtingen en ESG-risico's, maar deze laat ik hier buiten beschouwing.

2. Verplicht bijkantoor- en vergunningregime voor bankdiensten uit derde landen

CRD VI introduceert een verplicht bijkantoor- en vergunningregime voor ondernemingen uit derde landen die op grensoverschrijdende wijze (dus zonder bijkantoor) 'core banking services' aanbieden aan Nederlandse cliënten. Onder 'core banking services' vallen (geparafraseerd): (i) het verstrekken van leningen, (ii) het aantrekken van deposito's en andere opvorderbare gelden, en (iii) het verlenen van garanties en het stellen van borgtochten. Na implementatie van CRD VI is het voor niet-EU ondernemingen niet langer toegestaan deze diensten aan Nederlandse cliënten te verlenen zonder een bijkantoor in Nederland dat beschikt over een vergunning van DNB. Voor de onder (i) en (iii) genoemde diensten geldt deze verplichting uitsluitend voor niet-EU ondernemingen die, indien zij in Nederland gevestigd zouden zijn, als bank zouden kwalificeren. Voor de onder (ii) genoemde dienst geldt de verplichting voor iedere niet-EU onderneming. De bijkantoor- en vergunningplicht wordt van kracht op 11 januari 2027.

3. Ontbreken van een overgangsbepaling

Mijn eerste zorg betreft het ontbreken van een overgangsbepaling (de zogenoemde grandfathering provision) in het Wetsvoorstel. CRD VI voorziet hier wél in, en het ontbreken hiervan in het Wetsvoorstel acht ik onjuist en zorgwekkend.

Volgens CRD VI geldt de bijkantoor- en vergunningplicht niet voor contracten die vóór 11 juli 2026 zijn gesloten. Het Wetsvoorstel bevat deze overgangsbepaling echter niet, omdat de wetgever stelt dat "dit een overgangsbepaling betreft voor een situatie die zich in Nederland niet voordoet nu wij al een vergunningregime voor bijkantoren hadden"2 . Deze redenering is onjuist; er bestaat in Nederland wel degelijk behoefte aan een overgangsbepaling, en het ontbreken daarvan leidt tot reële problemen.

De wetgever verwijst naar het huidige artikel 2:20 Wft, dat bepaalt dat het ondernemingen met zetel buiten de EU verboden is zonder DNB-vergunning het bedrijf van bank uit te oefenen vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor. Wat echter over het hoofd wordt gezien, is dat deze bepaling niets zegt over het grensoverschrijdend, zonder bijkantoor, verlenen van bankdiensten in Nederland vanuit een derde land. De bepaling ziet uitsluitend op de situatie waarin een derdeland-onderneming via een bijkantoor in Nederland actief is.

De noodzaak voor een overgangsbepaling wordt des te duidelijker wanneer men zich realiseert dat de 'core banking services' waarop de bijkantoor- en vergunningplicht van toepassing wordt, in Nederland grotendeels ongereguleerd zijn. Zo is het momenteel toegestaan om vanuit een derde land leningen te verstrekken aan Nederlandse cliënten (behoudens consumenten) of opvorderbare gelden aan te trekken van anderen dan het publiek (zoals professionele marktpartijen of bij bedragen vanaf EUR 100.000). Deze activiteiten vinden in de praktijk op grote schaal plaats. Er is dus een duidelijke behoefte aan een overgangsbepaling, zodat de bijkantoor- en vergunningplicht niet met terugwerkende kracht geldt voor contracten die vóór 11 juli 2026 zijn gesloten en bestaande contracten worden gerespecteerd.

4. Reikwijdte van de bijkantoor- en vergunningplicht bij het aantrekken van opvorderbare gelden

Mijn tweede zorg betreft de reikwijdte van de bijkantoor- en vergunningplicht in het Wetsvoorstel voor het aantrekken van deposito's en andere opvorderbare gelden in Nederland. Het Wetsvoorstel bepaalt dat het ondernemingen met zetel buiten de EU verboden is om in Nederland, zonder bijkantoor en zonder DNB-vergunning, deposito's en andere opvorderbare gelden aan te trekken. Hiertegen heb ik twee fundamentele bezwaren.

Ten eerste is de reikwijdte niet beperkt tot het aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek. Traditioneel speelt deze beperking een rol in zowel de definitie van kredietinstelling als in het verbod op het aantrekken van opvorderbare gelden. In beide gevallen is het aantrekken van opvorderbare gelden beperkt tot het publiek. CRD heeft altijd beoogd het aantrekken van opvorderbare gelden uitsluitend te reguleren voor zover dit van het publiek gebeurt. In het Wetsvoorstel ontbreekt deze beperking, waardoor bijvoorbeeld het aantrekken van opvorderbare gelden van een Nederlands pensioenfonds door een niet-EU onderneming onder de bijkantoor- en vergunningplicht valt. Hoewel dit in lijn is met de tekst van CRD VI (die de link met het publiek eveneens niet maakt), lijkt dit niet de bedoeling te zijn geweest en vormt het een materiële afwijking van de reikwijdte van het Europese bankentoezicht.

Ten tweede voorziet het Wetsvoorstel niet in een uitzondering op de bijkantoor- en vergunningplicht voor het aantrekken van opvorderbare gelden als gevolg van het aanbieden van effecten conform de Prospectusverordening. Deze uitzondering geldt momenteel wel onder artikel 3:5 Wft, waardoor het uitgeven van obligaties aan Nederlandse retailbeleggers in overeenstemming met de Prospectusverordening (op basis van een goedgekeurd prospectus of een vrijstelling) niet in strijd is met het verbod op het aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek. Het Wetsvoorstel bevat deze vrijstelling echter niet.

5. Afsluitend

Het is dus problematisch dat het Wetsvoorstel de bijkantoor- en vergunningplicht voor het aantrekken van deposito's en andere opvorderbare gelden door niet-EU ondernemingen (i) niet beperkt tot het aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek en (ii) ook van toepassing lijkt te maken op het aantrekken van opvorderbare gelden als gevolg van het aanbieden van effecten conform de Prospectusverordening. Dit zou betekenen dat een niet-EU onderneming geen obligaties meer kan uitgeven aan Nederlandse beleggers, ook niet aan professionele marktpartijen of bij uitgiftes van meer dan EUR 100.000 per belegger, zonder een bijkantoor in Nederland met DNB-vergunning. In Nederland worden obligaties immers doorgaans als opvorderbare gelden beschouwd. Het ontbreken van een overgangsbepaling voor bestaande rechten en verplichtingen (zoals uitstaande obligaties per 11 juli 2026) maakt de situatie extra complex.

Deze punten zijn gelukkig ook in de consultatiereacties aan de orde gesteld. Het is nu afwachten tot het Wetsvoorstel wordt ingediend bij de Tweede Kamer. Beide punten die ik in deze bijdrage aanstip, zijn van groot belang voor de praktijk, maar lijken oplosbaar door enkele aanpassingen in de implementatiewet. Hopelijk geeft de wetgever hieraan gehoor.