Aangaan van verplichtingen voor rekening van een FGR: aansprakelijkheid en verhaal
prof. mr. W.A.K. Rank en mr. B. Bierman
Met de aanhoudende crises op de financiële markten staan
hedge funds erg in de belangstelling. Een hedge fund is naar
Nederlands recht geen vastomlijnd begrip. Het is een verzamelterm
voor beleggingsinstellingen die – over het algemeen
– gebruikmaken van een groot aantal verschillende
beleggingsinstrumenten. Met deze beleggingsinstrumenten
speculeren zij op een zodanige manier dat zij onafhankelijk
van bewegingen in de markt positieve resultaten kunnen
behalen, en waarbij zij risico’s afdekken. De beleggingsstrategieën
van hedge funds
Artikel kopen € 79,00 excl. BTW
In plaats van abonneren kunt u dit artikel ook afzonderlijk kopen.
nopen hen ertoe gebruik te maken
van prime brokers. Dit zijn (internationale) banken die een
veelvoud aan beleggingsdiensten leveren. Voorbeelden van
diensten van prime brokers zijn onder andere clearing en
settlement, custody, securities lending en het verstrekken van
financiering. De voorwaarden voor het verlenen van deze
diensten worden meestal op uniforme wijze neergelegd in
een raamovereenkomst, een zogenoemde prime brokerage
agreement. De verschillende door de prime broker voor het
hedge fund te verrichten diensten worden vervolgens gedocumenteerd
in protocollen die als bijlagen aan de raamovereenkomst
worden gehecht en waarop de bepalingen van de
raamovereenkomst van toepassing zijn. Daarnaast worden
tussen de prime broker en het hedge fund veelal afzonderlijke
productspecifieke raamovereenkomsten gesloten op grond
waarvan allerlei financiële transacties kunnen worden
verricht1.
Prime brokers die zaken doen met naar Nederlands recht
opgerichte hedge funds zien zich geconfronteerd met een interessant
juridisch probleem; met wie doen zij eigenlijk zaken?
Hedge funds zijn er in allerlei juridische verschijningsvormen.
Een van de meest voorkomende vormen is het
fonds voor gemene rekening (FGR), een figuur die zijn oorsprong
kent in het belastingrecht. Een FGR is (meestal) een
sui-generisovereenkomst tussen de beheerder van het fonds,
de bewaarder van het fonds en de participanten in het fonds,
welke overeenkomst ertoe strekt om gelden of andere activa
aan te trekken van de participanten ter collectieve belegging
en de participanten naar rato van hun inleg in de opbrengst
van de beleggingen te laten delen. Aangezien een FGR zelf
geen overeenkomsten kan aangaan – het heeft immers geen
rechtspersoonlijkheid – is het de vraag wie dan als wederpartij
van de prime broker optreedt. Met wie dient een overeenkomst
te worden gesloten op grond waarvan over het fondsvermogen
wordt beschikt c.q. verplichtingen voor rekening
van het FGR worden aangegaan? Is dat met de beheerder,
met de bewaarder of wellicht met beiden? Voorts rijst de
vraag hoe kan worden veiliggesteld dat de prime broker zich
bij wanprestatie of insolventie zijdens het FGR kan verhalen
op het vermogen ‘van’ het FGR. De eerste vraag betreft de
vraag welke partij als debiteur, in en buiten rechte, door de
prime broker voor de schuld uit de overeenkomst kan worden
aangesproken. De tweede vraag betreft de vraag welke
vermogensbestanddelen voor de schuld kunnen worden uitgewonnen.
Voordat er een antwoord op deze vragen kan worden gegeven,
is het van belang enig begrip te krijgen van wat een
FGR en een beleggingsinstelling precies zijn. Op deze onderwerpen
zullen wij in respectievelijk paragraaf 2 en 3 ingaan.
In paragraaf 4 zullen wij de wijze van beschikken over
het fondsvermogen bespreken. Wij sluiten in paragraaf 5 af
met een conclusie.
U heeft op dit moment geen toegang tot de volledige inhoud van dit product. U kunt alleen de inleiding en hoofdstukindeling lezen.
Wanneer u volledige toegang wenst tot alle informatie kunt u zich abonneren of inloggen als abonnee.
