Tijdschrift voor Staatssteun Staatssteun, markt & overheid en openbare diensten 2011 nr. 3/4
  •  
  •  

De (tijdelijke) regeling van - en het toezicht op marktactiviteiten door overheden: een uitdagende opgave

mr. B. Lejeune*

In maart 2011 is het Wetsvoorstel tot uitbreiding van de Me­dedingingswet (hierna: Mw) met gedragsregels voor de overheid (hierna: ‘Wet Markt en Overheid’ of ‘Wet M&O’)1 aangenomen. Het doel is oneerlijke concurrentie te voor­komen die kan ontstaan indien overheden marktactiviteiten (doen) ontplooien. De wet treedt in werking op een nog bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. De wet heeft een ‘be­perkte houdbaarheidsdatum’. Op voorhand is bepaald dat de Wet M&O vervalt binnen 5 jaar na

Artikel kopen € 79,00 excl. BTW

In plaats van abonneren kunt u dit artikel ook afzonderlijk kopen.

inwerkingtreding.2 De gedachte is kennelijk dat na verloop van die periode het door de wet beoogde resultaat (duurzaam) verwezenlijkt zal zijn. Blijkt bij de evaluatie die binnen 3 jaar na de inwer­kingtreding van de wet dient plaats te vinden3, dat het nodig is de geldigheidsduur te verlengen dan kan dit geregeld wor­den bij algemene maatregel van bestuur. Onze overheden betreden meer dan eens rechtstreeks of via overheidsbedrijven de markt. Talrijk zijn de voorbeel­den waarin bestuursorganen besluiten goederen of diensten te verkopen, al dan niet door middel van op afstand staan­de entiteiten. De minister noemt zelf als voorbeelden de ver­koop van grond, verhuur en pacht, de verkoop van (on)roe­rende zaken, verschillende vormen van dienstverlening zoals het geven van (juridische) adviezen, ingenieursdien­sten en beveiligingsdiensten, en het (via overheidsbedrijven) exploiteren van jachthavens. Anders dan de VNG bij de consultatie tot uitdrukking heeft gebracht4, gaat het in de ogen van de minister niet om een kleinigheid: ‘Onder dit wetsvoorstel vallen in beginsel alle economische activiteiten die overheden zelf of via hun over­heidsbedrijven verrichten. Overheidsorganisaties bieden cir­ca 16.000 goederen en diensten op de markt aan (Andries­sen, Onderzoek naar administratieve lasten veroorzaakt door het wetsvoorstel markt en overheid, Rotterdam 2002)’.5 Wat betreft de orde van grootte van de omzet van de eco­nomische activiteiten die in beginsel onder deze wet val­len, heeft onze minister ook een indicatie gegeven: ‘Zo ligt de jaarlijkse omvang van de activiteiten van provincies, ge­meenten en waterschappen in de orde van grootte van € 2,5 miljard (Atos KPMG Consulting, Onderzoek naar risi­co’s op kruissubsidiëring en functievermenging bij gemeen­ten, provincies en waterschappen, oktober 2003). Daar­naast opereren overheidsorganisaties ook op de markt via overheidsbedrijven waarin zij (financieel) deelnemen of an­derszins zeggenschap hebben. De rijksoverheid, provincies, gemeenten en waterschappen hebben in totaal 1.900 deelne­mingen in overheidsbedrijven. De totale omzet van al deze overheidsbedrijven ligt in de orde van grootte van € 25 mil­jard per jaar (Atos KPMG Consulting, Overheidsbedrijven in Nederland, onderzoek naar aantal en omvang, Den Haag, december 2002)’.6 Ook in de pers wordt met enige regel­maat aandacht aan het onderwerp besteed.7 De onderhavige wet regelt de toetreding en aanwezigheid van de overheid op de markt. De wetgever is daarbij ech­ter niet zover gegaan wettelijk vast te leggen dat overheden slechts economische activiteiten mogen verrichten indien daarvoor (van rijkswege) een wettelijke grondslag bestaat. Die benadering zou volgens de wetgever het belang misken­nen van decentrale overheden om bij hun taakuitoefening zelf te kunnen bepalen wanneer er reden is de markt te be­treden.8 Wel gaat het wetsvoorstel zover dat de raad van be­stuur van de NMa (hierna: de NMa) toezicht houdt op de na­leving. Bij overtredingen kan een gedupeerde ook naar de burgerlijke rechter stappen. Voor dit artikel heb ik de volgende marsroute in gedachte. Eerst zal ik kort de vier gedragsregels, beschrijven. Speci­ale aandacht zal daarbij uitgaan naar de afbakening met het Europese staatssteunrecht. De vier regels behoeven vervol­gens toelichting in tweeërlei zin. Enerzijds verdient het aan­dacht welke handelingen van bestuursorganen bestreken worden door de afzonderlijke regels alsmede de voor die af­zonderlijke regels geldende bijzondere afwijkingen. Ander­zijds gelden er voor de gedragsregels als zodanig generie­ke excepties die analyse behoeven. Daar komt het Europese Staatssteunrecht weer om de hoek kijken nu de wetgever be­doeld heeft overlap met het staatssteunregiem te voorkomen. Ik zal eerst zeer summier de generieke excepties behandelen (alle gedragsregels) en aansluitend ingaan op excepties be­treffende specifieke gedragsregels. Ten slotte besteed ik aan­dacht aan de organisatie van het toezicht op de naleving van de Wet M&O. De ratio van de gedragsregels is economisch: private inves­teerders behoeven geen oneerlijke concurrentie te dulden van hun overheid, aan wie zij per slot van rekening belas­ting betalen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het een prin­cipieel punt betreft.9 De overheid heeft zich door deze wet gecommitteerd een ‘gelijk speelveld’ voor publieke en pri­vate ondernemingen te waarborgen, en wel beter dan voor­heen het geval was. Die inspanning heeft zich vertaald in vier, zowel elkaar, als ook het staatssteunrecht overlappen­de regels, die ondernemende Nederlandse10 overheden moe­ten naleven om zulke mededingingsvervalsing te voorko­men: 1. Ten eerste mogen overheden, ongeacht wie hun afnemer is, hun diensten of producten niet onder de prijs verkopen. Het bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, moet op de markt ten minste de integrale kosten van het product of dienst berekenen11 (hierna ook: het gebod op kostendoorberekening12). Slechts voor zover de afnemer een onderneming is, kan deze norm overlap vertonen met het Europese staatssteunrecht. Dit in de zin dat de M&O norm kan zien op een verkoop onder de marktwaarde ten laste van de openbare middelen waardoor een onderne­ming wordt bevoordeeld, aangezien deze in normale marktomstandigheden het product of de dienst niet zo goedkoop zou hebben kunnen verkrijgen. Een derge­lijke casus zal normaliter ook binnen het bereik van de staatssteunregelgeving vallen. 2. Ten tweede mag een overheid een eigen overheids­bedrijf, dus waarbij zijzelf is betrokken, niet bevoor­delen13 (hierna in deze publicatie ook genoemd: het bevoordelingsverbod). Bevoordeling van private ondernemingen, of openbare ondernemingen die geen ‘overheidsbedrijf’ zijn, wordt niet bestreken door de Wet M&O. Ook bij de tweede regel kan zich een overlap voordoen met de Europese staatssteunregels, aangezien de Wet M&O de bevoordeling van één soort onderneming ook verbiedt, te weten het eigen overheidsbedrijf. 3. Ten derde mogen overheden bepaalde gegevens niet voor zichzelf houden en daarmee tegelijkertijd marktactiviteiten ontplooien. Een bestuursorgaan mag gegevens die hij heeft verkregen in het kader van de uitvoering van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden alleen gebruiken voor economische activiteiten die niet dienen ter uitvoering van de publiekrechtelijke bevoegdheden, indien deze gegevens ook aan derden beschikbaar kunnen worden gesteld14 (hierna ook genoemd: het verbod op exclusief gegevensgebruik). Hoewel dit minder voor de hand ligt, is ook in dit ge­val denkbaar dat er een raakpunt is met het Europese staatssteunrecht. Het verschaffen van gegevens aan een (interne) onderneming, te meer indien dat op ex­clusieve basis geschiedt, is een op geld waardeerbare prestatie die verricht wordt ten laste van de openbare middelen. Dat zal dus tegen marktconforme voorwaar­den dienen te geschieden. 4. Functievermenging is ook verboden. Een persoon, die in zijn functie betrokken is bij de uitvoering van pu­bliekrechtelijke taken betreffende bepaalde economi­sche activiteiten, mag niet tevens betrokken zijn bij de uitvoering van diezelfde economische activiteiten in privaatrechtelijke zin. Indien een bestuursorgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent ten aanzien van economische activiteiten die door hetzelfde of een ander bestuursorgaan van de desbetreffende pu­bliekrechtelijke rechtspersoon worden verricht, moet worden voorkomen dat dezelfde personen betrokken kunnen zijn bij zowel de uitoefening van de publiek­rechtelijke bevoegdheid als bij het verrichten van de economische activiteiten15 (hierna ook: het verbod op functievermenging). Overlap met het staatssteunrecht ligt in deze niet voor de hand.

U heeft op dit moment geen toegang tot de volledige inhoud van dit product. U kunt alleen de inleiding en hoofdstukindeling lezen.

Wanneer u volledige toegang wenst tot alle informatie kunt u zich abonneren of inloggen als abonnee.
Deel deze pagina:

Nog niet beoordeeld

Abonneren

Bijlage(n)

  • Bijlagen zijn alleen beschikbaar voor abonnees.

Artikel informatie

Type
Artikel
Auteurs
mr. B. Lejeune*
Auteursvermelding
Ik ben auteur van dit artikel
Datum artikel
10 november 2011
Uniek Den Hollander publicatienummer
UDH:TvS/9470

Verder in 2011 nr.3/4

 Redactioneel

De kogel is door de kerk. Eind september heeft Joaquin Almunia, na brede consultatie van lidstaten, overheden en andere belanghebbenden, de ontwerp-teksten voor het nieuwe zgn. ‘post Altmark’-pakke...

 Steunmaatregelen voor de publieke omroep en diensten van algemeen economisch belang

Het publieke omroepbestel wordt in Nederland mede gefinancierd door de Staat. Dit roept de vraag op hoe deze financieringen zich verhouden tot de Europees rechtelijke regels aangaande staatssteun. ...

 De (tijdelijke) regeling van - en het toezicht op marktactiviteiten door overheden: een uitdagende opgave

In maart 2011 is het Wetsvoorstel tot uitbreiding van de Me­dedingingswet (hierna: Mw) met gedragsregels voor de overheid (hierna: ‘Wet Markt en Overheid’ of ‘Wet M&O’)1 aangenomen. H...

 Europese Commissie

Besluiten Steunmaatregel SA31243 (N308/2010), Grond­verwerving Ecologische Hoofdstructuur, Besluit van de Europese Commissie van 13 juli 2011

 Actualia

Mid-term review staatssteunkader O&O&I verschenen Op 10 oktober jl. publiceerde de Europese Commissie de tussentijdse evaluatie van het staatssteunkader voor onder­zoek, ontwikkeling en innovatie ...