Capaciteitsreservering gedekt door investeringsverdrag
mr. B.J. Drijber*
Annotatie bij uitspraak Hof van Justitie van de Europese Unie arrest van 15 september 2011, zaak C-264/09, Commissie/Slowakije
Inleiding
In deze zaak komen enkele interessante thema’s samen: de opening van de elektriciteitsmarkt in een nieuwe EU lidstaat, een langjarige reservering van capaciteit op het net en de verhouding van bilaterale investeringbeschermingsovereenkomsten (hierna: IBO’s) tot het Unierecht. Aanleiding voor deze mix van institutionele en materieelrechtelijke vragen was een inbreukprocedure van de Europese Commissie tegen de Slowaakse Republiek
Artikel kopen € 79,00 excl. BTW
In plaats van abonneren kunt u dit artikel ook afzonderlijk kopen.
wegens niet nakoming van Richtlijn 2003/54 (de Tweede Elektriciteitsrichtlijn) doordat was nagelaten niet-discriminerende toegang tot het elektriciteitsnet te verzekeren.
Sommige lezers zullen nu mogelijk denken aan het arrest VEMW uit 2005.1 Tot veler verrassing werd de voorrang op schaarse importcapaciteit die aan SEP was toegekend om oude importcontracten van vóór de liberalisering ook na de liberalisering te kunnen uitdienen, in strijd verklaard met de Eerste Elektriciteitsrichtlijn. Een voorrangspositie was volgens het Hof niet in overeenstemming met het beginsel van gelijke toegang tot het net (en daarmee tot de markt). Dat de importcontracten destijds waren aangegaan in het kader van een wettelijke opgedragen taak achtte het Hof niet relevant, omdat de liberalisering aan die taak een einde had gemaakt.2
In 1997 heeft de Zwitserse elektriciteitsonderneming ATEL een overeenkomst gesloten met SEPS, het Slowaakse TenneT. Volgens die overeenkomst zou ATEL een ononderbroken recht krijgen op 300 MW transportcapaciteit op een nog aan te leggen verbinding over Slowaaks grondgebied tussen het Hongaarse en het Poolse net, als tegenprestatie voor de verplichting van ATEL meer dan 50% van de aanlegkosten van de betrokken transportleiding voor haar rekening te nemen. Op de overeenkomst tussen SEPS en ATEL was Oostenrijks recht van toepassing verklaard.
Op 1 mei 2004 wordt Slowakije lid van de EU. Volgens de Commissie dient Slowakije de Tweede Elektriciteitsrichtlijn na te leven en is de voorrangsreservering voor ATEL, gelet op het arrest VEMW, daarmee in strijd. Zij start een inbreukprocedure om Slowakije te dwingen de overeenkomst tussen SEPS en ATEL te (doen) beëindigen. Dat roept de interessante vraag op of van een lidstaat kan worden geëist om een privaatechtelijk contract waar het zelf geen partij bij is en dat door buitenlands recht wordt beheerst, nietig te (laten) verklaren.3 Aan die vraag komt het Hof van Justitie echter niet toe, omdat Slowakije zich met succes beroept op de bilaterale IBO uit 1990 tussen Zwitserland en (toen nog) Tsjecho-Slowakije. Slowakije acht zich gebonden aan dit internationale verdrag, dat dateert van vóór haar toetreding tot de Europese Unie. Zij zou dit verdrag schenden als zij een einde zou moeten maken aan het contract tussen ATEL en SEPS. Slowakije deed een beroep op art. 351 VWEU (ex art. 307 EG), eerste alinea, dat luidt:
‘De rechten en plichten voortvloeiende uit overeenkomsten vóór (…) de datum van toetreding gesloten tussen één of meer lidstaten enerzijds en één of meer derde staten anderzijds, worden door de bepalingen van de Verdragen niet aangetast.’
Deze bepaling tracht conflicten te vermijden tussen het Unierecht en bestaande verplichtingen op grond van het internationaal recht tegenover niet EU-landen. De tweede alinea van dit verdragsartikel bepaalt echter dat de lidstaten een inspanningsverplichting hebben om een eventuele onverenigbaarheid van internationale verplichtingen met het Unierecht op te heffen:
‘Voor zover deze overeenkomsten niet verenigbaar zijn met de verdragen maakt de betrokken lidstaat (…) gebruik van alle passende middelen om de vastgestelde onverenigbaarheid op te heffen.’
De Commissie baseerde haar vordering tegen Slowakije niet op niet-nakoming van de tweede alinea van art. 307 EG.4 Dit artikel ziet alleen op overeenkomsten met ‘derde landen’, maar Zwitserland is dat nog steeds.
U heeft op dit moment geen toegang tot de volledige inhoud van dit product. U kunt alleen de inleiding en hoofdstukindeling lezen.
Wanneer u volledige toegang wenst tot alle informatie kunt u zich abonneren of inloggen als abonnee.
