Voorwoord
mr. R.C. Stam* Het artikel is in de opmaak van het tijdschrift rechts als pdf beschikbaar.Voor u ligt het themanummer van het Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance voor ondernemingen over het onderwerp beboeting. Met daarin interessante bijdragen van auteurs die het onderwerp uit gevarieerde hoek belichten. Stijnen levert een bijdrage waarin hij de bestuurlijke boete vergelijkt met de boete in het strafrecht. Van Wanroij en De Zwart bespreken de voorgenomen aanpassing van de regelgeving ter zake van het opleggen van kartelboetes en clementie en verhoging van de boetes. Zij betwijfelen of die werkelijk de effectiviteit van de handhaving van het mededingingsrecht zullen versterken. In de wijzigingen in de clementiebeleidsregel hebben zij meer vertrouwen. Roth gaat in op de publicatie van boetes die in het kader van het financieel toezicht zijn opgelegd en De Jong bespreekt (on-)mogelijkheden om bij bestraffende sancties tot een vergelijk te komen met het bestuursorgaan. Daderschap krijgt in dit themanummer een plaats in het tweede deel van de bijdrage van Van Asperen de Boer, die haar pijlen richt op het bewijs dat nodig is om de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een feitelijk leidinggevende te kunnen aannemen. Bestuursorganen en de bestuursrechter passen naar haar smaak het leerstuk feitelijk leidinggeven op weloverwogen wijze toe en waarborgen de verdedigingsrechten ‘niet geheel onverdienstelijk’ (dus best wel ‘ok’?). Toch heeft zij nog wel wat te wensen, vooral bij het onderscheid tussen opzet en de toepassing van art. 5:41 Awb. Slotboom en Corsten belichten de hoogte van de boete, in het bijzonder het strafmaximum van 10% van de omzet. Tenslotte bespreken Van Roomen en Van Breukelen de positie van de failliet in relatie tot het nemo tenetur-beginsel na herijking van het faillissementsrecht. Hun conclusie luidt dat de failliet na de wetswijziging in een onmogelijke positie kan komen te verkeren, doordat hij verplicht is om, onder omstandigheden belastende, informatie aan de curator te verstrekken. Stuk voor stuk boeiende en voor de praktijk belangrijke onderwerpen. Het belang er van kan niet gemakkelijk worden onderschat, gegeven de onstuimige groei van het aantal wettelijke bepalingen dat het opleggen van een bestuurlijke boete mogelijk maakt: ruim 135 wetten in formele zin hanteren inmiddels dit instrument. De bestraffende sanctie in het bestuursrecht is actueel. De VAR Vereniging voor Bestuursrecht besteedde op 23 mei jl. haar jaarvergadering aan het grensgebied tussen het bestuursrecht en het strafrecht. De zeer lezenswaardige VAR-preadviezen zijn geschreven door Albers, Van Emmerik en Saris en (F.) Haas. Albers gaat in op de vraag wanneer een bestuurlijke sanctie een bestraffend karakter heeft en verdedigt daarnaast dat de bestuurlijke boete beter naar de strafbeschikking kan worden overgeheveld. Van Emmerik en Saris geven aandacht aan de opstelling van de bestuursrechter in boetezaken met een vergelijking wat verschillende bestuursrechters als evenredige bestraffing beschouwen. Haas put uit de ervaring met de boete in het belastingrecht. De bespreking van de preadviezen door Batting, Heinrich en Veldhuis in het NTB (2014/16) is ook zeer de moeite waard. De VAR-jaarvergadering leidde tot een debat over de vraag of de bestraffende sanctie niet beter in handen kan worden gelegd van de strafrechter. Een meerderheid wees dat af en het is inderdaad de vraag of de rechtsbescherming door de bestuursrechter onderdoet voor die van de strafrechter. De meerderheid vindt daarbij de Centrale Raad van Beroep aan haar zijde ( ECLI:NL:CRVB:2014:362 , r.o. 4.2.2). Ook Stijnen is het in dit nummer niet eens met Albers. In de discussie mis ik overigens het argument dat met de bestraffende sanctie samenhangende besluiten (intrekkingsbesluit, herstelsanctie) onder de competentie van de bestuursrechter blijven vallen, waarmee strafrechter en bestuursrechter onder omstandigheden voor de beantwoording van dezelfde of vergelijkbare rechtsvragen komen te staan. Ook ik geloof niet dat de bestuursrechter achter blijft in het geven van rechtsbescherming. De strafrechter is in tegenstelling tot de bestuursrechter niet gebonden aan de beroepsgronden, zelfs als hij oordeelt over het verzet tegen een strafbeschikking. De wetgever gaat er namelijk van uit dat de strafrechter niet de strafbeschikking beoordeelt, maar zelfstandig een oordeel over de merites van de strafzaak geeft (Kamerstukken II, 29 849, nr. 3, p. 19). Dat betekent geenszins dat de bestuursrechter minder rechtsbescherming kan bieden, de aanlegger van het geding heeft het immers zelf in de hand om die beroepsgronden aan te voeren. De praktijk wijst uit dat de beboete vrijwel altijd voldoende aan weet te voeren om de bestuursrechter in staat stellen met een enigszins welwillende uitleg daarin de van belang zijnde beroepsgronden te lezen. De bestuursrechter stelt geen strenge eisen, voldoende is een feitelijke stelling waaruit blijkt op welke besliscomponent(en) het geschil ziet. Een ruimhartige uitleg van beroepsgronden strookt met de bedoeling van de wetgever, net als het in de beoordeling betrekken van met de beroepsgronden onlosmakelijk verbonden (voor-)vragen, de evenredigheid van een straf valt nu eenmaal niet goed af te meten los van de vraag of sprake is van een overtreding. Op deze manier vijlt de bestuursrechter de scherpste randjes van het grondensysteem af. Opvallend is overigens dat op deelterreinen ondernemingen nauwelijks beroepsgronden aanvoeren tegen de (soms zeer stevige) hoogte van de opgelegde boete en hun pijlen richten op de overtreding zelf en de openbaarmaking van de boetebeschikking. Het punitieve bestuursrecht is in ontwikkeling. Wij zullen vast en zeker meer vernemen over de omgang van de bestuursrechter met het bewijs. Het zou niet verbazen als de bestuursrechter de strafrechter volgt bij het preciezer uitschrijven van de bewijsmiddelen in de uitspraak. Wellicht wordt de weergave van tegenover toezichthouders afgelegde verklaringen in de toekomst voorgelezen aan en ondertekend door degene die de verklaring heeft afgelegd; ook al is in het strafrecht de opsporingsambtenaar wettelijk niet verplicht de op schrift gestelde verklaring van de verdachte aan deze voor te leggen ter verbetering of ondertekening, een goede gewoonte is het wel (No 1988/133, zie Kamerstukken II, 21075, nrs. 1-2, p. 108-109, vgl. art. 174 Sv). Wetsvoorstel 33622 voorziet voor het werkterrein van de ACM in een uitbreiding van het zwijgrecht, die is afgeleid van art. 53 Mw. Het zwijgrecht wordt bijvoorbeeld ook van toepassing op voor de marktorganisatie werkzame werknemers, zzp-ers en interim-managers. Tegelijk neemt dat wetsvoorstel afstand van rechtspraak van het CBb ( ECLI:NL:CBB:2012:BY7031 ) die tot de kring van zwijggerechtigden onder art. 53 Mw ook oud-werknemers rekende. Na de inwerkingtreding ligt ook op dit terrein nadere rechtspraak voor de hand. Er zijn nog talloze andere boeiende vragen, zoals hoe de publicatie van de boetebeschikking zich verhoudt tot de keuze om de bestuurlijke boete niet in het strafblad op te nemen en welk rechtsregime van toepassing is op het verzamelen van gegevens over eerdere bestuurlijke boetes met het oog op strafoplegging na recidive. Grensoverschrijdende delicten dwingen tot afbakening van de rechtsmacht bij het opleggen van de bestuurlijke boete (vgl. ECLI:NL:CBB:2013:CA3716 ). Bij overtredingen met een internationaal karakter speelt of de oplegging van een bestuurlijke boete vrijwaart van strafrechtelijke vervolging in het buitenland ter zake van het zelfde feit. De bestuursrechter kijkt over de grenzen van het bestuursrecht heen en zoekt aansluiting bij leerstukken uit het strafrecht. Te denken valt aan (de afwezigheid van) schuld en de verschillende vormen van daderschap, maar ook aan bewijskwesties en de betekenis van art. 6 EVRM en art. 47 tot en met 50 van het EU-Handvest. De algemene bestuursrechter staat voor de vraag of hij de strafrechter volgt in diens ambtshalve toepassing van vervalbepalingen (art. 5:45 Awb, vgl. art. 70 Sr) en of hij ambtshalve een straf verlaagt wegens overschrijding van de redelijke termijn van art. 6 EVRM, vragen die de belastingrechter al wel heeft beantwoord (HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN9685 en HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4464 ). Ik meld op deze plek dat de grote kamer van het CBb zich in de komende tijd zal buigen over de vraag hoe strafrechtelijke inzichten doorwerken bij de schuldvraag en de toepassing van art. 5:41 Awb. Het betreft een zaak waarin volgens het bestuursorgaan het enkele gegeven dat onder de geheimhouding vallende (klant-) gegevens voor een derde bereikbaar waren de beboete onderneming valt aan te rekenen, ongeacht of en welke onvoorzichtigheid de onderneming valt aan te rekenen. Daarnaast speelt het leerstuk van het medeplegen. Kortom, er valt nog genoeg te verkennen en te overdenken als het gaat om de bestuurlijke boete. Ik wens u veel leesplezier.
