De gefailleerde in een Catch-22 positie Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht leidt tot risico op zelfincriminatie
mr. drs. S.R. van Breukelen en mr. T.R. van Roomen*
‘Faillissementsfraude gaat te makkelijk’, ‘faillissementsfraude loont’, ‘faillissementsfraude loopt spuigaten uit’.1 Een willekeurige selectie van kreten die recentelijk in de media zijn geuit. Van faillissementsfraude is sprake wanneer voor of tijdens het faillissement schuldeisers wederrechtelijk en opzettelijk worden benadeeld.2 In discussies over de omvang van faillissementsfraude worden met grote stelligheid schrikbarende cijfers op tafel gebracht.3 Zo schat prof. mr. C.M. Hilverda, hoogleraar faillissementsfraude bij de Radboud Universiteit Nijmegen, in haar oratie dat in een kwart tot
Artikel kopen € 79,00 excl. BTW
In plaats van abonneren kunt u dit artikel ook afzonderlijk kopen.
een derde van de faillissementen die jaarlijks in Nederland worden uitgesproken sprake is van fraude.4 Accountantskantoor PricewaterhouseCoopers schat de omvang van faillissementsfraude in 2013 op € 1.300 miljoen.5 Volgens Hilverda worden de fraudeurs nauwelijks vervolgd, laat staan veroordeeld. Ze luidt de noodklok.6 Mede naar aanleiding hiervan heeft de Minister van Veiligheid en Justitie (‘de minister’) op 26 november 2012 in een brief aan de Tweede Kamer geschreven dat de aanpak van faillissementsfraude voor het huidige kabinet een hoge prioriteit heeft. Het toenemende aantal faillissementen leidt volgens de minister tot meer aandacht voor (maatregelen strekkende tot) fraudebestrijding. In een poging het wettelijk kader te optimaliseren, heeft de minister het Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht (‘het Wetgevingsprogramma’) gepresenteerd. Dit programma rust op drie pijlers, te weten modernisering, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en fraudebestrijding.7 In deze bijdrage zal worden ingegaan op de laatste pijler, meer in het bijzonder op de strafrechtelijke elementen van de voorgestelde maatregelen ter bestrijding van faillissementsfraude. Deze maatregelen zijn opgenomen in de wetsvoorstellen Wet civielrechtelijk bestuursverbod en Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude,8 alsmede het voorontwerp Wet versterking positie curator.9 Met voornoemde wetsvoorstellen wordt − kort gezegd − een aanzet gegeven om de strafbepalingen ter zake van faillissementsfraude aan te scherpen en fraudebestrijding wettelijk op te nemen in het takenpakket van de curator, terwijl tegelijkertijd de (wettelijke) medewerkingsplichten van de gefailleerde worden aangescherpt en het ‘wapenarsenaal’ om deze medewerking af te dwingen wordt uitgebreid. Dit roept bij ons de vraag op in hoeverre de voorgestelde maatregelen kunnen leiden tot een schending van het nemo tenetur-beginsel, hetgeen inhoudt dat niemand gedwongen mag worden zichzelf te incrimineren.10 In deze bijdrage wordt eerst kort aandacht besteed aan de betekenis en de reikwijdte van het nemo tenetur-beginsel (par. 2). Vervolgens geven wij een toelichting op het voorontwerp Wet versterking positie curator, waar we tevens enkele kritische kanttekeningen bij plaatsen (par. 3). In de daaropvolgende paragraaf wordt aan de hand van de relevante rechtspraak het toepasselijke juridisch kader geschetst, in het bijzonder betreffende de reikwijdte van het nemo tenetur-beginsel (par. 4). Aansluitend passen we dit juridisch kader toe op de voorgestelde wetswijzigingen (par. 5). We ronden deze bijdrage af met enkele afsluitende opmerkingen (par. 6).
5.3 Bewijsuitsluiting in strafrechtelijke procedure? Indien onder dwang verkregen informatie onverhoopt toch in het strafdossier terecht is gekomen, en voornoemde restrictie aldus is geschonden, is het aan de rechter die over de beboeting of bestraffing moet beslissen om te beoordelen welke gevolgen aan dit gebruik moeten worden verbonden, aldus de Hoge Raad. De in de jurisprudentie ingezette lijn voor wat betreft een eventuele toepasselijkheid van bewijsuitsluiting door de strafrechter is helaas niet bemoedigend. Tot bewijsuitsluiting kan ingevolge art. 359a Wetboek van Strafvordering (‘Sv’) en de toepasselijke rechtspraak worden geconcludeerd, indien sprake is van vormverzuimen. Echter, art. 359a Sv is slechts van toepassing op vormverzuimen in het ‘voorbereidend onderzoek’. Hieronder wordt verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting,38 hetgeen in principe pas een aanvang neemt met het opsporingsonderzoek. 39 Bovendien zal de politie en/of het OM in de regel geen wetenschap en bemoeienis hebben met de werkzaamheden van de curator.40 Vormverzuimen begaan door de curator, − formeel − niet zijnde een (opsporings)ambtenaar buiten het strafrechtelijke voorbereidend onderzoek, vallen in dat geval derhalve hoogstwaarschijnlijk buiten het bereik van art. 359a Sv. Dit is slechts anders indien de curator aangifte heeft gedaan, Justitie hiervan kennis heeft genomen en naar aanleiding daarvan een opsporingsonderzoek is gestart. Buiten het kader van art. 359a Sv is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats voor bewijsuitsluiting, en wel indien door het vormverzuim in de aanhangige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate is geschonden dat tot bewijsuitsluiting dient te worden overgegaan.41 Gelet op deze strikte eisen is het zeer de vraag of de (straf)rechter aanleiding zal zien om daadwerkelijk gevolgen (zoals bewijsuitsluiting) te verbinden aan rechtmatig verkregen wilsafhankelijk materiaal42 dat onrechtmatig door de curator wordt verstrekt aan het OM.43 Dit is zorgelijk, te meer omdat dit (bewijs)materiaal hoogstwaarschijnlijk de basis zal vormen voor een eventueel opsporingsonderzoek, een daaropvolgende vervolging en mogelijk zelfs een veroordeling. Geconcludeerd moet worden dat een wettelijke verankering van de beperking van het gebruik van onder dwang verkregen wilsafhankelijk materiaal noodzakelijk is.44 Dit om te bewerkstelligen dat dergelijke informatie in het geheel niet in het strafdossier terechtkomt, althans tenminste niet in de strafzaak tot het bewijs kan worden gebezigd. Op basis van de huidige wetgeving en jurisprudentie is de kans dat de strafrechter zal oordelen dat deze informatie van het bewijs dient te worden uitgesloten immers uiterst klein. 6. Afsluitende opmerkingen Hoewel uit gegevens van het CBS blijkt dat in 2013 een recordaantal van 12.306 faillissementen is uitgesproken,45 ontbreekt tot dusver empirisch onderzoek naar de omvang van faillissementsfraude. Onduidelijk is hoe de in de inleiding genoemde schrikbarende cijfers van faillissementsfraude zijn vastgesteld.46 Of faillissementsfraude anno 2014 een veelkomend verschijnsel is, valt dus lastig te zeggen – laat staan of het legitiem is om tot actie in de vorm van ingrijpende wetgeving over te gaan. Desalniettemin zijn wij het op zichzelf met de minister eens dat faillissementsfraude – in de zin van strafbaar gedrag – een ontwrichtende werking op de economie kan hebben en daarom maatschappelijk nadeel kan opleveren. Er dient een balans te worden gevonden tussen een effectieve bestrijding van faillissementsfraude enerzijds en het waarborgen van de rechten van de gefailleerde anderzijds.47 Dit geldt te meer nu de grens tussen strafbaar en niet strafbaar handelen in geval van een faillissement veelal moeilijk is vast te stellen.48 De wetgever heeft in de wetsvoorstellen zoals die nu voorliggen onvoldoende aandacht besteed aan de rechtswaarborgen van de gefailleerde. Voorts lijkt de wetgever onvoldoende te zijn doordrongen van de recente − uiterst relevante − Europese en Nederlandse rechtspraak. De procedure zoals die thans door de wetgever wordt voorgesteld, is onzes inziens niet houdbaar in het licht van deze jurisprudentie. De gefailleerde wordt in een onmogelijke positie geplaatst. Enerzijds wordt hij verplicht om de curator gevraagd en ongevraagd in te lichten over zaken die voor het beheer en de vereffening van de boedel noodzakelijk zijn. Hiermee loopt hij het risico dat hij zichzelf belast, aangezien de informatie vervolgens de basis kan vormen voor de melding van de curator aan de rechter-commissaris, een eventuele aangifte
U heeft op dit moment geen toegang tot de volledige inhoud van dit product. U kunt alleen de inleiding en hoofdstukindeling lezen.
Wanneer u volledige toegang wenst tot alle informatie kunt u zich abonneren of inloggen als abonnee.
