De bescherming van derivatenbeleggers tegen het faillissement van hun tussenpersoon: de oplossing is nabij
mr. A. Schouten*
en achtergrondOp 26 juni 2014 werd het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2016 (Conceptregeling), waarvan de regeling ter bescherming van derivatenbeleggers tegen het faillissement van hun tussenpersoon één van de belangrijkste onderdelen vormt, en de bijbehorende toelichting ter consultatie voorgelegd aan de markt. De Markets in Financial Instruments Directive (hierna: MiFID)[1] bevat reeds een grondslag voor het veiligstellen van financiële instrumenten die worden aangehouden door beleggingsondernemingen en toebehoren aan cliënten.[2]Hoewel MiFID al geruime tijd in de
Artikel kopen € 79,00 excl. BTW
In plaats van abonneren kunt u dit artikel ook afzonderlijk kopen.
Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd, blijkt het onderdeel dat ziet op de bescherming van beleggers in financiële instrumenten zoals derivaten in de praktijk lastig te implementeren en hangt tot op heden nog als een molensteen om de nek van de Nederlandse wetgever.[3] Het voorzien in een dergelijke bescherming is door de directe werking van de European Markets Infrastructure Regulation (hierna: EMIR)[4] urgenter, en met de eerste door DNB verleende EMIR-vergunning aan een Nederlandse Central Counterparty (hierna: CCP) ronduit cruciaal geworden.[5]EMIR voorziet onder meer in een verplichting tot centrale clearing van OTC-derivaten door bepaalde marktpartijen en in een toezichtregime voor CCPs. Clearing is, kort gezegd, het centraal afwikkelen van transacties via een CCP.[6] Met de introductie van een centrale clearingplicht zijn de marktpartijen die voorheen OTC-derivatentransacties met elkaar sloten (derivatenbeleggers) niet langer elkaars tegenpartij, maar wordt de CCP als centrale tegenpartij tussen de marktpartijen geplaatst.[7] Wegens hoge toelatingseisen is de CCP niet voor iedere derivatenbelegger direct toegankelijk waardoor een clearing member (hierna: CM) als contractspartij tussen de derivatenbelegger en de CCP in de transactieketen wordt opgenomen.[8] CMs treden in die hoedanigheid op als tussenpersoon (principal model).[9]Dit brengt extra risico’s mee voor derivatenbeleggers waardoor bescherming van hun derivatenposities en bijbehorende zekerheden cruciaal is.[10] EMIR bevat een regeling die deze bescherming beoogt te garanderen. Ondanks de rechtstreekse doorwerking in de lidstaten is de tenuitvoerlegging van de beschermingsregeling in EMIR naar Nederlands faillissementsrecht niet zonder meer mogelijk in het geval van het faillissement van een CM.[11]Het doel van de Conceptregeling is derivatenposities en zekerheden die ten behoeve van cliënten worden aangegaan buiten het faillissement van hun tussenpersoon te houden en bewerkstelligen dat de beschermingsregeling in EMIR zonder al te veel complicaties ten uitvoer kan worden gelegd. De Conceptregeling beoogt zowel de implementatie van MiFID (wat betreft het veiligstellen van derivaten aangehouden voor cliënten) als de integratie van EMIR te bewerkstelligen. In dit artikel staat de ‘integratie’ van EMIR in het Nederlandse recht en de vraag of de Conceptregeling daar op een juiste wijze aan beantwoordt centraal.Eerst wordt beschreven wat de beschermingsregeling in EMIR inhoudt en op welke wijze het Nederlandse recht de rechtstreekse werking van EMIR thans belemmert. Daarna volgt een beschrijving van de wijze waarop de Conceptregeling derivatenbeleggers beoogt te beschermen tegen het faillissement van hun tussenpersoon. Tot slot volgen enkele punten van kritiek met betrekking tot de Conceptregeling en wordt afgesloten met een suggestie voor een alternatieve wijze van bescherming van derivatenbeleggers.
U heeft op dit moment geen toegang tot de volledige inhoud van dit product. U kunt alleen de inleiding en hoofdstukindeling lezen.
Wanneer u volledige toegang wenst tot alle informatie kunt u zich abonneren of inloggen als abonnee.
Verder in dit artikel:
2. De bescherming van derivaten- beleggers in EMIR
2.1 Inleiding
2.2 Segregatie
2.3 Portabiliteit
3. Afdwingbaarheid naar Nederlands recht
3.1 Rechtstreekse werking EMIR
3.2 Belemmeringen in het Nederlandse faillissementsrecht
3.3 Oplossing: wijziging van de Wet giraal effectenverkeer
4. Conceptregeling
4.1 Inleiding
4.2 Het systeem van de Wge
4.3 Inhoud van de Conceptregeling
4.4 Gevolgen van de Conceptregeling
5. Enkele kanttekeningen
5.1 Conceptregeling past niet in het systeem van de Wge
5.2 Juridische vermogensscheiding als beschermingsmechanisme
5.3 Reikwijdte derivatenvermogen
5.4 De rol van de curator
6. Aanbeveling: aanpassen art. 21 Faillissementswet
