MiFID II - Product Governance

Op 19 december 2014 heeft ESMA haar Final Report gepubliceerd met daarin het ‘Technical Advice to the Commission on MiFID II and MiFIR’. Dit betreft het advies van ESMA aan de Europese Commissie over de mogelijke inhoud van de level 2-documentatie onder de Markets in Financial Instruments Directive (MiFID II) en de Markets in Financial Instruments Regulation (MiFIR). Een zeer interessant rapport van maar liefst 446 pagina's! Voorafgaand aan het opstellen van dit rapport heeft ESMA marktpartijen de mogelijkheid gegeven om te reageren op haar voorstellen, maar helaas heeft dit lang niet altijd tot wijzigingen geleid. De grote vraag is nu in hoeverre de Europese Commissie ESMA in haar advies zal volgen. Verwacht wordt dat we voor de zomervakantie hierover meer duidelijkheid zullen krijgen, wanneer de Europese Commissie haar voorstel voor de level 2-documentatie openbaar zal maken.

Eén van de meest interessante punten uit het advies betreft het deel over product governance en met name de vergaande interpretatie die ESMA, ook na ontvangst van een groot aantal kritische consultatiereacties, voorstelt. MiFID II onderscheidt in dit kader twee typen beleggingsondernemingen: (i) beleggingsondernemingen die financiële instrumenten ontwikkelen, en (ii) beleggingsondernemingen die financiële instrumenten distribueren. Op grond van MiFID II moet een beleggingsonderneming die financiële instrumenten ontwikkelt voor verkoop aan cliënten zorgen voor een goed productgoedkeuringsproces voordat een financieel instrument in de handel wordt gebracht. Dit lijkt sterk op de verplichting die wij nu in Nederland kennen in art. 32 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft voor andere producten. Daarnaast bepaalt MiFID II dat een beleggingsonderneming die financiële instrumenten aanbiedt of adviseert die zij niet zelf ontwikkelt, ervoor moet zorgen dat zij adequate informatie ontvangt over het financieel instrument teneinde de kenmerken en de beoogde doelgroep van elk financieel instrument te begrijpen.

Dit alles staat in level 1 van MiFID II en ligt derhalve vast. In haar advies geeft ESMA aan hoe zij een nadere invulling van deze vereisten voor zich ziet. In dit kader is onder andere interessant wanneer er sprake is van ‘ontwikkeling’ (manufacturing) van financiële instrumenten. ESMA geeft aan dat dit begrip ruim geïnterpreteerd moet worden. ESMA zegt dat van ontwikkeling sprake is bij beleggingsondernemingen die de activiteiten ‘create, develop, issue and/or design’ verrichten ten aanzien van financiële instrumenten. Volgens ESMA vallen hier bijvoorbeeld ook beleggingsondernemingen onder die uitgevende instellingen adviseren bij de uitgifte van financiële instrumenten. Met andere woorden: als beleggingsonderneming X een gewoon bedrijf adviseert over de uitgifte van aandelen of obligaties, dan zou de beleggingsonderneming ook een productgoedkeuringsproces moeten doorlopen. Dit lijkt wel erg ver te gaan en het is dan ook de vraag of de Europese Commissie ESMA hierin zal volgen. Daarnaast adviseert ESMA om de product governance verplichtingen te laten gelden voor alle financiële instrumenten, dus ook voor bijvoorbeeld gewone aandelen of obligaties, ook al lijkt de term 'ontwikkelen' daar (taalkundig) niet echt op van toepassing.

Ook ten aanzien van de distributeurs kiest ESMA voor een ruime benadering. Meerdere partijen hadden in reactie op de eerdere consultatie gevraagd om de verplichtingen voor distributeurs niet te laten uitstrekken tot beleggingsondernemingen die op basis van execution-only dienstverlening financiële instrumenten distribueren. ESMA moet echter niets weten van een dergelijke inperking.

De product governance regels onder MiFID II vereisen, naast inrichting van interne procedures, informatie-uitwisseling tussen de beleggingsonderneming die een financieel instrument ontwikkelt en de beleggingsondernemingen die het financiële instrument distribueert. Dit vereist voor sommige beleggingsondernemingen (vastlegging van) zeer veel informatiestromen.

Kortom: een zeer vergaande verplichting, zowel voor beleggingsondernemingen die financiële instrumenten ontwikkelen als beleggingsondernemingen die financiële instrumenten distribueren. We wachten vol spanning op de concepten van de Europese Commissie!

Larissa Silverentand