Systeemrelevant of niet?

Na de deconfiture van Lehman Brothers en de noodzakelijke overheidshulp voor verschillende financiële ondernemingen in de periode daarna, hebben toezichthouders wereldwijd aandacht besteed aan financiële ondernemingen waarvan het falen niet alleen gevolgen heeft voor hun directe relaties, zoals klanten, aandeelhouders en crediteuren, maar ook voor de financiële markt in het algemeen en de onderliggende ‘reële’ economie. Deze financiële ondernemingen worden aangeduid als ‘systeemrelevant’. Tegen die achtergrond hebben de regeringsleiders van de G20 in 2009 de aanzet gegeven voor de oprichting van de Financial
Stability Board (FSB). De leden van de FSB zijn onder andere de (toezichthouders van de) aangesloten landen. Nederland wordt vertegenwoordigd door De Nederlandsche Bank en het Ministerie van Financiën. Ook de Europese Unie is lid en wordt vertegenwoordigd door de Europese Centrale Bank en de Europese Commissie. De FSB heeft onder andere als opdracht internationale standaarden te ontwikkelen voor de regulering van systeemrelevante instellingen, SIFI's (Systemically Important Financial Institutions) en G-SIFI's
(Global SIFI's). De FSB heeft hiervoor drie werkstromen gecreëerd: voor banken (SIB's), voor verzekeraars (SII's) en voor niet-banken niet-verzekeraars (NBNI SIFI's). Voor banken heeft de FSB mandaat gegeven aan het Basel Committee on Banking Supervision (BCBS), voor verzekeraars aan de International Association of Insurance Supervisors (IAIS) en voor de NBNI SIFI's werkt de FSB samen met de International Organization of Securities Commissions (IOSCO). Doel van de verschillende werkstromen is om een raamwerk te ontwikkelen voor beleid ten aanzien van G-SIFI's dat omvat: een methode om G-SIFI's te identificeren, vaststelling en publicatie van wie G-SIFI zijn en ‘beleidsmaatregelen’ die nationale toezichthouders moeten toepassen op G-SIFI's.

Een recente uitspraak van een rechter in de Verenigde Staten (MetLife vs. Financial Stability Oversight Council)1 maakt duidelijk dat de aanwijzing als G-SIFI door de FSB (of een van de instanties met mandaat van de FSB) (nog) geen rechtsgevolgen heeft. MetLife is door de IAIS aangewezen als G-SII en vervolgens door de Financial Stability Oversight Council (FSOC) in de Verenigde Staten onder de Dodd-Frank Act aangewezen als systeemrelevant. De rechter heeft de aanwijzing van MetLife op grond van de Dodd-Frank Act vernietigd omdat de FSOC haar eigen Guidance niet heeft gevolgd zonder daar uitleg over te geven en bewust geen aandacht heeft besteed aan de kosten die de aanwijzing voor MetLife met zich brengt.

De uitspraak van de rechter maakt duidelijk dat de aanwijzing als systeemrelevant – uiteraard – gebaseerd moet zijn op wetgeving die toepasselijk is op de desbetreffende financiële onderneming. Een FSB (of IAIS) aanwijzing is onvoldoende grond hiervoor. Toezichthouders die op grond van toepasselijke wetgeving een financiële onderneming aanwijzen als systeemrelevant, moeten dat zelfstandig doen, met toepassing van de criteria die in die wetgeving zijn vastgelegd en moeten zorgvuldig tot een dergelijke aanwijzing komen. Deze conclusie is bevredigend omdat de door de FSB (of IAIS) vastgestelde beleidsmaatregelen niet op democratische wijze tot stand komen en tegen de aanwijzing door de FSB (of IAIS) geen rechtsmiddelen openstaan.

Voor verzekeraars in Europa is de uitspraak temeer van belang omdat geharmoniseerde regelgeving voor verzekeraars in de EU (Solvency II) onvoldoende basis biedt voor een aanwijzing als systeemrelevante verzekeraar en voor toepassing van de beleidsmaatregelen die IAIS heeft ontwikkeld. Toezichthouders zullen zich moeten houden aan het bestaande wettelijk kader en kunnen hooguit voorbereidingen treffen voor een aanwijzing en implementatie van aanvullende regels op verzekeraars maar zullen voor de uitvoering toch wetgeving moeten afwachten.