Nieuw afwikkelingsregime als katalysator van Europese integratie

Op 7 juni heeft de Single Resolution Board (SRB) voor de eerste keer in zijn bestaan resolutiemaatregelen genomen. Op die dag heeft de SRB de aandelen van het Spaanse Banco Popular Español (BPE) voor EUR 1,00 doen overdragen aan Banco Santander. In Nederland zijn hierover inmiddels Kamervragen gesteld. Een week eerder bereikten de Europese Commissie en Italië een akkoord over de herkapitalisatie van het noodlijdende Banca Monte dei Paschi di Siena (MPS). Beide acties vonden plaats in het kader van het recentelijk tot stand gebrachte, Europese afwikkelingsregime, en beide laten zien hoe dit regime fungeert als katalysatorvan Europese integratie. Afgezien van MPS en BPE onderstrepen ten minste vier andere, recente ontwikkelingen deze integratie.

Aanvankelijk was beoogd dat de Bankenunie – naast een geharmoniseerd bancair insolventieraamwerk – zou bestaan uit een gemeenschappelijk Europees depositogarantiestelsel (EDGS) en een gemeenschappelijk toezichtmechanisme (SSM). Zoals bekend is dat SSM er inderdaad gekomen, maar een gemeenschappelijk depositogarantiestelsel leek vooralsnog een brug te ver. Hoewel de Europese Commissie in November 2015 het EDGS in een nieuw jasje had gestoken, is het niet van de grond gekomen. De recent gekozen Franse president Emmanuel Macron blijkt echter een voorstander, zodat de kansen lijken te keren. Een dergelijk EDIS (zoals het thans heet) zou een verdere stap in de richting van Europese (althans Eurozone) integratie betekenen, niet alleen vanuit economisch perspectief, maar ook politiek en moreel gezien.

Daarnaast heeft recente jurisprudentie duidelijk gemaakt hoezeer het nieuwe pan-Europese regime voor de afwikkeling van banken realiteit is geworden. Deze jurisprudentie geeft wel een genuanceerd beeld. De centrale vraag in de twee hierna te bespreken zaken was of afwikkelingsbesluiten, genomen door (nationale) autoriteiten, kwalificeerden als ‘afwikkelingsmaatregelen’ in de zin van de BRRD. Als dat zo zou zijn, dan zouden deze besluiten, op grond van diezelfde BRRD, in alle Lidstaten van de EU moeten worden erkend.

In zijn vonnis van 8 mei 2015 oordeelde het Landesgericht München nog dat de afschrijving van bepaalde schulden van de Oostenrijkse bank Hypo Alpe Adria door de Oostenrijkse resolutieautoriteit niet kwalificeerde als afwikkelingsmaatregel (die zou moeten worden erkend), zodat die afschrijving niet jegens schuldeiser Bayern LB in Duitsland geldend kon worden gemaakt. Met betrekking tot de afwikkeling van het Portugese Banco Espírito Santo (BES), besliste een Engelse Appeal court op 4 november 2016 anders. In deze zaak werd betwist dat de Portugese centrale bank, tevens nationale afwikkelingsautoriteit, een kredietovereenkomst tussen Goldman Sachs International en BES geldig had doen overgaan naar Novo Banco (NB). De centrale bank had NB opgericht als overbruggingsinstelling opdat BES kon worden geliquideerd. In hoger beroep oordeelde de Engelse rechter dat de vraag of de kredietovereenkomst geldig was overgegaan naar NB, in beginsel moet worden beoordeeld naar Portugees rechten dat de overdracht als afwikkelingsmaatregel op grond van de Winding-Up Richtlijn moest worden erkend. Voor dit oordeel werd aansluiting gezocht bij het Kotnik-arrest van het HvJ EU van 19 juli 2016, waarin het Hof overwoog – kort gezegd – dat (ook) pre-BRRD afwikkelingsmaatregelen door de Sloveense overheid voor erkenning in aanmerking komen.

Deze zaken laten zien dat maatregelen genomen door een nationale resolutieautoriteit niet altijd worden erkend. Maar als dit gebeurt (en dat lijkt in toenemende mate het geval te zijn) dan is dat een fraai voorbeeld van integratie, nu het betekent dat maatregelen genomen in de ene Lidstaat doorwerken in andere Lidstaten.

Ten derde heeft het nieuwe afwikkelingsregime geleid tot harmonisering van nationaal insolventierecht. Enerzijds heeft het nieuwe afwikkelingsregime gemaakt dat de civiele rechter niet meer de regie voert over een bancaire insolventie, omdat die thans primair langs bestuursrechtelijke lijnen wordt afgewikkeld. Anderzijds blijft, ook met toepassing van het nieuwe regime, nationaal insolventierecht van kardinaal belang. Niet alleen leunt het nieuwe regime nog steeds op regulier insolventierecht (bijvoorbeeld waar delen van een bank moeten worden geliquideerd conform nationaal insolventierecht), maar ook is een van de belangrijkste beginselen van het nieuwe regime dat een schuldeiser of aandeelhouder bij toepassing van afwikkelingsmaatregelen niet slechter af mag zijn dan in geval de bank regulier zou zijn geliquideerd. Om een Europees level playing field te kunnen bewerkstelligen noopte dit zogeheten No Creditor Worse-Off beginselde Europese wetgever ertoe nationaal insolventierecht deels te harmoniseren waar harmonisering van materieel insolventierecht verder afwezig is.

Art. 108 BRRD harmoniseert daarom thans de rangorde van vorderingen. Bovendien heeft de Commissie op 23 november 2016 aangekondigd art. 108 BRRD in die zin te willen wijzigen, dat een nieuwe categorie van concurrente vorderingen aan de verhaalsladder zal worden toegevoegd. Deze categorie, die voortvloeit uit bepaalde schuldinstrumenten, zal een lagere rang krijgen dan gewone concurrente vorderingen, maar een hogere dan wettelijk of contractueel achtergestelde vorderingen. Dit voorstel hangt nog bij het Europees Parlement, maar reeds nu kan een trend worden geconstateerd: het gemeenschappelijk afwikkelingsregime leidt tot harmonisering en zelfs uniformering van de nationale verhaalsladder.

De vierde ontwikkeling betreft de initiatieven van zowel nationale als Europese wetgevers om soortgelijke afwikkelingsregimes op te tuigen voor financiële ondernemingen anders dan banken. Zo bracht onze Raad van State eerder in mei advies uit met betrekking tot een wetsvoorstel betreffende een herstel- en afwikkelingsregime voor verzekeraars, dat helemaal geënt is op het huidige afwikkelingsregime voor banken. Bovendien publiceerde de Europese Commissie op 28 november 2016 een voorstel om te komen tot een afwikkelingsregime voor centrale tegenpartijen (Central Counter Parties, CCP’s). Mede als gevolg van de in 2012 aangenomen European Market Infrastructure Regulation (EMIR), worden nu bijna onbevattelijke hoeveelheden en waarden gecleared door de 17 CCP’s van Europa, hetgeen enorme systeemrisico’s met zich brengt. Een effectief afwikkelingsregime, speciaal voor deze ondernemingen, lijkt dan ook noodzakelijk.

Het bovenstaande laat zien dat het nieuwe bancaire afwikkelingsregime op verschillende manieren leidt tot voortschrijdende Europese integratie. Commentatoren hebben echter – terecht – erop gewezen dat alleen in de praktijk kan blijken wat het nieuwe regime werkelijk waard is. Meer in het bijzonder zal alleen dan duidelijk worden of het nieuwe afwikkelingsregime overheden ervan kan weerhouden banken overeind te houden met een bail-out zodat de kosten worden uitgesmeerd over alle belastingbetalers en niet ten laste worden gebracht van een specifieke groep beleggers. Exemplarisch in dit verband is het eerdergenoemde MPS, een Italiaanse systeemrelevante bank.

De Italiaanse regering was terughoudend MPS af te wikkelen of ‘overheidinstrumenten voor financiële stabilisatie’ te hanteren, omdat de BRRD vereist dat dan ten minste 8% van de daarvoor in aanmerking komende passiva worden afgeschreven of worden omgezet in aandelen. In het geval van MPS betroffen deze passiva onder andere eigen vermogen, maar ook gewoneobligaties en achtergestelde obligaties die waren gekocht door retailbeleggers. Een oplossing werd gevonden in de zogenaamde ‘voorzorgsmaatregelen’ als gedefinieerd in de BRRD. Deze voorzien in de mogelijkheid dat de Staat een noodlijdende bank herkapitaliseert, als daarmee tekorten worden aangevuld die de stresstesten van EBA aan het licht hebben gebracht. De Europese Commissie is ook bij dit proces betrokken, omdat iedere voorzorgsmaatregel moet voldoen aan de Unierechtelijke staatssteunregels. Op grond van deze regels zullen de achtergestelde obligaties moeten worden afgeschreven, al heeft de Italiaanse regering zich bereid verklaard retailbeleggers hiervoor te compenseren.

MPS is een geval waarin het nieuwe afwikkelingsregime op waarde is getest. Het bewijst dat overheden nog steeds terughoudend zijn bij de toepassing van resolutie, maar het heeft de relevante Europese instellingen gedwongen samen met de betrokken Lidsta(a)t(en) tot een oplossing te komen. Dit geldt des te meer voor BPE, waarin de SRB wel degelijk een resolutiemaatregel heeft genomen die is uitgevoerd door de nationale resolutieautoriteit. Heel anders dan in het geval van MPS, heeft deze maatregel ertoe geleid dat alle aandelen van BPE zijn afgeschreven, dat alle achtergestelde obligaties zijn omgezet in aandelen en dat die aandelen vervolgens voor EUR 1,00 zijn overgedragen aan Banco Santander.

Naast de Bankenunie, recente internationale jurisprudentie, de gedeeltelijke harmonisering van regulier insolventierecht en de invoering van vergelijkbare afwikkelingsregimes, zijn zowel MPS als BPE, hoewel treurig (want noodlijdende banken betreffend), voorbeelden van verdere integratie die hoop geven voor de toekomst.