Voorwoord - Geschikt of ongeschikt?

‘Liever naar de rechter dan veroordeeld door het Openbaar Ministerie. Bedrijven moeten niet sowieso willen schikken maar alle voor- en nadelen afwegen’, kopte Het Financieele Dagblad op 2 maart jongstleden bij het artikel geschreven door advocate Stevens. De transactie aangeboden door het Openbaar Ministerie kwam in februari dit jaar via een uitzending van Zembla weer volop in het nieuws. In deze reportage werd de geheime transactie tussen de Rabobank en het Openbaar Ministerie uit 2013 onthuld inzake wat is gaan heten de Libor-affaire. De Rabobank betaalde een boete van 774 miljoen euro wegens het jarenlang manipuleren van de libor-rente en voorkwam daarmee (openbare) strafrechtelijke vervolging. In de geheime schikkingsovereenkomst met het OM liet de bank nadrukkelijk vastleggen dat Rabo geen schuld erkent aan het knoeien met de rentetarieven. De uitzending van Zembla leidde tot tientallen kamervragen van CDA, D66, Groen Links en SP. De huidige minister van Justitie en Veiligheid, Grapperhaus, stelt recent – 24 mei jongstleden – in antwoord op kamervragen dat het OM daar destijds niet mee akkoord had moeten gaan. Het erkennen van schuld is volgens de minister ‘een cruciale voorwaarde’ voor het OM voor het aanbieden van een transactie. Volgens de minister zou een passage waarin het strafbare feit wordt ontkend nu niet meer in een overeenkomst worden opgenomen. Waarom dat in 2013 wel is gebeurd, laat Grapperhaus in het midden.

Na de invoering van de strafbeschikking precies tien jaar geleden waarbij het Openbaar Ministerie een zelfstandig sanctiebevoegdheid werd toebedeeld, staat de buitengerechtelijke afdoening via de transactie door zijn toepassing wederom in de belangstelling. De transactie wiens plaats eigenlijk door de strafbeschikking zou worden overgenomen, blijkt nog steeds te functioneren. Sterker nog; de transactie lijkt aan een ‘comeback’ bezig in de buitengerechtelijke afdoening. De strafbeschikking heeft in omvang de transactie weliswaar ver voorbij gestreefd, maar de Aanwijzing OM-strafbeschikking herhaalt in alle herziene versies de afgelopen tien jaar ‘dat de transactie – in ieder geval voorlopig – naast de strafbeschikking blijft bestaan’. De transactie heeft dan ook zo z’n voordelen. De verdachte wordt een mogelijk langdurige, publieke en diffamerende gang naar de strafrechter bespaard, hetgeen enorme schade aan geknakte reputatie of kelderende beursnoteringen kan voorkomen. Maar ook de hoge kosten van een dure rechtsgang voor wat betreft de rechtsbijstand worden op deze wijze kortgesloten. De veelal financiële sanctie is na onderhandeling ook eerder bekend, maar met minder negatieve gevolgen. Voor Justitie betekent het uiteraard een kostenbesparing en een zekerheidstelling op afstraffing van hetgeen als beschuldiging naar de verdachte is geuit. Daarnaast ontbreekt het wettelijke keurslijf van de strafbeschikking en vormt daardoor de stoplap voor alle gevallen die niet via de strafbeschikking kunnen worden afgedaan. Zo kan in het geval er sprake is van een contra-indicatie bij de strafbeschikking (zie bijlage 1A en bijlage 1B bij de Aanwijzing OM-strafbeschikking) nog steeds een transactie worden aangeboden. De vraag kan worden gesteld of het in de huidige situatie toch niet verstandiger is de voorliggende strafzaak aan de strafrechter voor te leggen. De titel en strekking van het artikel van Stevens geeft weer dat vanuit de advocatuur althans grote twijfels zijn ontstaan over de huidige transactiepraktijk in strafzaken.

Het voorliggende themanummer van dit tijdschrift gaat in hoofdzaak over het al dan niet ‘schikken’ en daarmee over de transactie. De transactie wordt in de regel buiten maar ook binnen het juridische foutief omschreven als ‘schikking’ (zie bijv. de bovengenoemde kamervragen). Dat dit meer bepaald niet de juiste omschrijving is, blijkt immers juridisch uit art. 511c Sv waar de schriftelijke ‘schikking’ de mogelijkheid vormt om in het kader van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel buitengerechtelijk de ontnemingszaak af te doen. Daarmee eindigt niet de eigenlijke strafzaak maar enkel de ontnemingszaak. Dat het punt van de gehanteerde terminologie geen dogmatistisch woordfetisjisme is, blijkt wel uit hetgeen ten grondslag lag aan het debacle van het aftreden van oud-minister van Justitie Benk Korthals in 2002. De enquêtecommissie bouwfraude was tot de bevinding gekomen dat de minister de Tweede Kamer onjuist heeft geïnformeerd over de ‘schikking’ met de bouwers van de Schipholtunnel. Desalniettemin wordt de term ‘schikking’ tegenwoordig nog veelvuldig gebruikt.

De actuele rol en het belang van nadere aandacht voor de transactie wordt in aansluiting op dit voorwoord nog eens mooi toegelicht in de column geschreven door Scheltema Beduin en Tillema. De vragen die zich in concreto in de praktijk voordoen, worden tegen het licht gehouden, hetgeen beiden brengt tot de conclusie dat dit onderwerp nadere aandacht verdient. Die aandacht krijgt het onderwerp dan ook in dit nummer door diverse artikelen.

Om te beginnen beschrijven Van Poelgeest en Schoonbeek enkele actuele ontwikkelingen op het gebied van witwasbestrijding waarbij wordt ingezoomd op een bijzonder aspect dat bij transacties als voorwaarde recent een rol speelde, namelijk het verplicht inzage geven door ondernemingen in toekomstige integriteitsrisico’s, hetgeen past in een tendens in de witwasbestrijding. De focus ligt daarbij op de zogenoemde ‘poortwachters’, zij die het witwassen wellicht kunnen faciliteren.

Het artikel van Rense geeft een uitgebreid overzicht van de meest prangende vragen rondom de transactie. Vragen als welke belangen spelen een rol, waarom zijn welke ontwikkelingen te ontwaren en waar gaan die ontwikkelingen naartoe? Is er eigenlijk nog wel ruimte voor de transactie als het onderscheid tussen de buitengerechtelijke en de gerechtelijke afdoening is vervaagd en tenietgegaan?

De Swart en Mattheier gaan in op het interessante aspect van de zelfmelding of medewerking met strafrechtelijke onderzoeken en de doorwerking daarvan bij het transigeren. In hoeverre wordt met die zelfmelding bij de transactie in het voordeel van de onderneming rekening gehouden bij de afdoeningsbeslissing en de inrichting van het onderzoek? Gepleit wordt voor schriftelijk beleid van het OM waarin de voordelen van een zelfmelding en medewerking aan strafrechtelijke onderzoeken op hoofdlijnen wordt geregeld waardoor dit in zekere zin wordt gestimuleerd.

Ten slotte komt de wijze waarop in het buitenland wordt omgegaan met buitengerechtelijk schikken in strafzaken aan de orde in drie afzonderlijke artikelen. Het artikel van Van 't Hullenaar en Guettache gaat over de nieuwe anti-corruptiewet Sapin II en de mogelijkheid tot schikken met het Franse Openbaar Ministerie en het artikel van Jun en Braam over pre-trial diversion agreements in Groot-Brittannië, meer bepaald deferred prosecution agreements (‘DPAs’). Tot slot het artikel van Reinhard en Pappas. Dit artikel beschrijft de situatie inzake de vervolging van rechtspersonen in de Verenigde Staten van Amerika en de wijze waarop daar wordt geschikt. Alle drie de artikelen geven een mooi inzicht hoe het in de genoemde landen net even anders is geregeld dan in Nederland en dat biedt de mogelijkheid tot reflectie op onze eigen wijze van buitengerechtelijke afdoening via de transactie. Wellicht kan dit aanleiding vormen om onze eigen wijze van buitengerechtelijke aanpak aan te passen.

Al met al meer dan voldoende interessant en boeiend leesvoer over dit actuele onderwerp. Ik wens u dan ook veel leesplezier!