Crypto Ordnung

De AFM heeft eind juli 2018 de uitkomsten gepubliceerd van een onderzoek naar de achtergrond van en beweegredenen voor consumenten om cryptocurrencies aan te schaffen. De AFM formuleert in haar persbericht van 26 juli 2018 de belangrijkste uitkomsten als volgt:

• Ruim tweederde (69%) van de crypto-investeerders heeft een bedrag van minder dan €1000 ingelegd en slechts 2% speculeert met geleend geld.
• Vrienden spelen een belangrijke rol bij de aanschaf van crypto’s. In 2016 koos 43% voor crypto’s op advies van vrienden; begin 2018 was dat al 82%. 
• Vooral latere instappers hebben crypto’s aangeschaft om snel geld te verdienen.
• 80% van de cryptobezitters kent de waarschuwingen van de AFM en niet meer dan 10% heeft ooit aan een ICO meegedaan.

Uit dit AFM onderzoek blijkt verder dat (i) geld verdienen, (ii) nieuwsgierigheid en (iii) een alternatief voor sparen danwel beleggen, de belangrijkste redenen zijn om cryptocurrencies aan te schaffen. Opvallend is dat het gebruik als betaalmiddel niet als een (belangrijke) reden wordt genoemd.

DNB heeft op 2 augustus 2018 in haar digitale magazine DNBelicht aangegeven dat digitale valuta als bitcoins in Nederland niet verboden zullen worden maar dat consumenten wel voor de risico’s gewaarschuwd (zullen blijven) worden. DNB geeft verder aan geïnteresseerd te zijn in de achterliggende blockchain techniek. Dat laatste laat zich vermoedelijk mede verklaren door de mogelijkheden die deze techniek biedt teneinde effectief toezicht te houden. Zo is DNB betrokken bij een proefproject waarin een Nederlandse bank vastgoeddata bijhoudt op een blockchainnetwerk, zodat de toezichthouders doorlopend beschikken over de meest recente gegevens. Ook kan blockchain technologie door financiële ondernemingen worden aangewend ter verbetering van een beheerste en integere bedrijfsvoering.

Ook de Minister van Financiën heeft in zijn brief van 8 maart 2018 aan de Tweede Kamer erop gewezen dat de innovatieve techniek achter cryptovaluta behouden dient te blijven. Dat neemt niet zijn (op zich terechte) zorg weg dat anders dan bij spaargeld de inleg in cryptovaluta niet onder een depositogarantiestelsel valt en er doorgaans geen centrale uitgever is die kan worden aangesproken in geval van misstanden. Ook uit de Minister in deze brief zijn zorgen over het gebruik van cryptovaluta voor criminele doeleinden, zoals fraude en witwassen.

Wereldwijd wordt er verschillend geoordeeld over de toelaatbaarheid van cryptocurrencies en de vraag of en in welke mate regulering gewenst is. Zo heeft de Chinese overheid ingrijpende maatregelen genomen door cryptovaluta’s en international coin offerings te verbieden en websites naar buitenlandse omwisselplatforms te blokkeren. In Nederland vallen cryptocurrencies niet onder de reikwijdte van de Wft en zijn dus niet gereguleerd. Wel zal de vijfde anti-witwasrichtlijn ertoe leiden dat bepaalde aanbieders van cryptodiensten onder de reikwijdte van de Wwft zullen gaan vallen en onder andere cliëntenonderzoek moeten gaan verrichten. Deze maatregelen strekken tot fraudebestrijding en niet primair tot consumentenbescherming.

De Duitse toezichthouder kwalificeert op basis van nationale wetgeving cryptocurrencies daarentegen als financiële instrumenten en om die reden zijn omwisselplatformen en handelsplatformen vergunningsplichtig. De meeste Europese toezichthouders – waaronder de AFM – zijn echter van oordeel dat cryptocurrencies in beginsel niet kwalificeren als een financieel instrument (afgeleide producten kunnen daarentegen wel als een financieel instrument kwalificeren) en volstaan met het waarschuwen van het publiek voor de risico’s daarvan (zie ook de bijlage behorend bij de brief van de Minister van Financiën aan de Tweede Kamer d.d. 8 maart 2018).

Wat is nu wijsheid? Het is mijns inziens onvermijdelijk dat naarmate de importantie van cryptocurrencies toeneemt, regulering ervan niet kan uitblijven. Iedere deeleconomie die een materiële functie gaat vervullen of die in omvang toeneemt, zal – in zekere mate – gereguleerd dienen te worden. Dat behoeft overigens geen nadeel voor die deeleconomie te zijn aangezien regulering het bestaan kan waarborgen of zelfs de verdere groei ervan kan bevorderen. Denk in dit kader ook aan particuliere initiatieven zoals crowdfunding of de verhuur van woonruimte door particulieren via bijvoorbeeld Airbnb. Regulering van dergelijke activiteiten draagt bij aan de ontwikkeling ervan en voorkomt nadelige neveneffecten.

Regulering is gewenst om de mogelijkheden van verdere exploitatie van distributed ledger technology zoals blockchains te waarborgen maar vooral om consumenten en het geldstelsel te beschermen. Immers, wat als cryptocurrencies hun waarde verliezen en/of niet meer in gereguleerde valuta zoals euro’s kunnen worden omgewisseld? Op zich hoeft dit geen onoverkomelijk probleem te zijn mits de consequenties daarvan maatschappelijk aanvaardbaar zijn. En dat zijn deze consequenties niet indien pensioenvermogen of ander vermogen verloren gaat waarvan consumenten financieel afhankelijk zijn. Immers, het zou maatschappelijk niet (goed) aanvaardbaar zijn indien consumenten niet langer financieel zelf redzaam (kunnen) zijn vanwege onregelmatigheden die voorkomen hadden kunnen worden indien de desbetreffende deeleconomie gereguleerd zou zijn geweest.

Adequate regulering van cryptocurrencies vereist een internationaal kader. De Minister van Financiën denkt daarbij aan een regelgevend kader in G-20 verband. Zo is denkbaar dat cryptocurrencies kwalificeren als financiële instrumenten, valuta of als beleggingsobjecten sui generis en dat miners nieuw gereguleerde financiële onderneming zijn. Het vaststellen van een publiekrechtelijk kader zal eerder een kwestie van politieke wil dan van juridisch vakmanschap zijn.

Belangrijk is dat de privaatrechtelijke aspecten niet uit het oog worden verloren. Hoe het ‘bezit’ van 20 bitcoins te kwalificeren? Zijn crypto currencies een zaak of een vorderingsrecht en zo ja, op wie? Of zijn het absolute vermogensrechten en kunnen deze rechten ook worden verpand? En naar welk recht dient het antwoord op deze vragen te worden gegeven? Het zou de voorkeur verdienen indien overheden ook oog hebben voor de privaatrechtelijke aspecten aangezien die minstens zo belangrijk zijn voor een adequate functionering van cryptocurrencies en daarmee gelijk te stellen instrumenten. Juist deze privaatrechtelijke aspecten behoeven 'ordnung'.