Proportionaliteit en consultaties

Als vervolg op een onderzoek naar onbedoelde effecten van regelgeving1 publiceerde DNB op 31 mei 2018 een rapport over proportioneel en effectief toezicht.2 Met dit rapport geeft DNB inzicht in haar visie op proportionaliteit en effectiever ingericht financieel toezicht. Daarnaast publiceerde DNB op 30 augustus 2018 haar reactie op de adviezen van de Werkgroep Indirecte Kosten Toezicht.3 In deze reactie belooft DNB onder meer proportioneler toezicht, minder rapportagelast en meer uitleg over onderzoeken.4

Een initiatief dat goed in het streven van DNB naar meer proportionaliteit en effectievere toezicht past, is de ingezette praktijk van consultatie door DNB van voorgenomen ‘Q&A’s’ en ‘good practices.5 Het raadplegen van (potentieel) belanghebbenden voorafgaand aan de publicaties van dergelijke stukken komt de kwaliteit van deze beleidsuitingen ten goede, omdat DNB hun inzichten kan meenemen in de definitieve vormgeving van dergelijke uitingen. Belanghebbenden zijn in de gelegenheid om zich uit te laten over nut, noodzaak en vormgeving van deze documenten. Ofschoon de praktijk van consultaties verre van nieuw is, is het wel nieuw dat DNB dit instrument nu ook inzet bij beleidsuitingen waarbij zij dit eerder niet (altijd) deed. Dit heeft er bijvoorbeeld voor verzekeraars toe geleid dat deze zomer consultaties hebben plaatsgevonden over good practices bij uitbesteding, een Q&A over de proportionele invulling van de ORSA, een Q&A over garanties in koopovereenkomsten, good practices over de proportionele toepassing van de inrichting van sleutelfuncties en good practices over de inrichting van de risicomanagementfunctie van verzekeraars.

Het is de moeite waard om op basis van deze recente consultaties te bezien of en in hoeverre er al lessen te trekken te zijn uit de ervaringen tot nog toe.

Een eerste observatie is dat DNB er in een aantal gevallen voor heeft gekozen om een document open te stellen door middel van een publieke consultatie, terwijl zij in een aantal andere gevallen de consultatie alleen in een wat beperktere kring heeft uitgezet. Het zou naar mijn mening goed zijn indien consultaties in beginsel altijd openbaar worden gemaakt. Ofschoon in veel gevallen wel redelijk zal kunnen worden ingeschat van welke belanghebbenden input kan worden verwacht, is niet uit te sluiten dat reacties uit voor DNB wellicht onverwachte hoek relevante inzichten geven die ten goede kunnen komen aan de kwaliteit van de beoogde beleidsuiting. Bovendien komt een publieke consultatie de transparantie ten goede van de interactie tussen toezichthouder en marktpartijen en draagt zij bij aan het level playing field. Niet uitsluitend de ‘usual suspects’, zoals gevestigde brancheorganisaties, worden op deze manier in de gelegenheid gesteld om in een vroeg stadium kennis te nemen van en mee te denken over beleidsuitingen, maar ook bijvoorbeeld niet bij brancheorganisaties aangesloten marktpartijen en adviseurs, die marktpartijen regelmatig adviseren.

Een praktisch punt is het inzicht in de lopende en afgeronde consultaties van de toezichthouder. Zoals bekend heeft de rijksoverheid de website ‘www.internetconsultatie.nl’ ingericht, waarop zowel lopende als reeds afgesloten consultaties zijn opgenomen. Ook zijn hier de voor publicatie beschikbaar gestelde reacties gepubliceerd. EIOPA heeft eveneens een pagina op haar website gewijd aan open en gesloten consultaties. Een dergelijk overzicht ontbreekt vooralsnog op de website van DNB. Evenmin worden de consultatiereacties integraal gepubliceerd.

In aanvulling op het vorige punt zou ook inzichtelijk gemaakt kunnen worden welke uitgangspunten worden gehanteerd bij consultaties. Welke termijnen worden in acht genomen en, indien bepaalde stukken niet publiekelijk worden geconsulteerd, welke afwegingen zijn daarbij gemaakt?

Ook zou het goed zijn als wordt aangegeven of en hoe een en ander in andere lidstaten is geregeld en wat nationale ‘guidance’ in een voorkomend geval rechtvaardigt, in plaats van of in aanvulling op ‘guidance’ op Europees niveau, ofwel juist , al dan niet bewust, het ontbreken van ‘guidance’ op Europees niveau. Het streven naar een ‘Single Rulebook’ verhoudt zich immers slecht tot nationaal georiënteerde ‘soft law’ van DNB (of AFM) en zal dus te allen tijde adequaat moeten worden gemotiveerd. Daar waar er al ‘guidance’ door een van de ESA’s is gegeven, is nationale ‘uitleg’ in beginsel niet meer op zijn plaats.6

Voor wat betreft de inhoudelijke vormgeving van Q&A’s en good practices is het verder nuttig indien in het document een duidelijk onderscheid is aangebracht tussen de formele regeling waarop de Q&A of good practice betrekking heeft en de Q&A of good practice zelf, zodat duidelijk is wat volgens DNB ‘moet’ en wat ‘mag’, dat wil zeggen, wat een mogelijke invulling is van een formeel voorschrift respectievelijk een niet-verplicht te volgen voorbeeld van hoe je als instelling in een bepaald geval zou kunnen opereren.

Ook is wat mij betreft een Q&A of good practice niet de plaats om wettelijke vereisten aan te vullen of aan te scherpen. Ik ga ervan uit dat dit ook niet het uitgangspunt zal zijn van toezichthouders. Dit risico is echter wel aanwezig en met name het gebruik van Q&A’s of good practices kan aanleiding geven tot discussie hierover.7 Voorop moet staan dat er, zeker bij principle-based regelgeving, altijd ruimte is voor proportionele invulling.8 Voor aanvulling en aanscherping van formele regelgeving zijn Q&A’s en good practices derhalve niet de geëigende plaats.

Afrondend: het feit dat DNB recent consequenter gebruik is gaan maken van het middel van consultaties valt toe te juichen. Dit komt ten goede aan de transparantie van het toezicht en aan een adequate vormgeving van Q&A’s en good practices. Uiteraard is er ook ruimte voor verbetering, al doende leert men immers. De suggesties in dit voorwoord zijn bedoeld om een bijdrage te leveren aan een verdere verbetering van deze ingezette praktijk.