De UBO van een fonds voor gemene rekening

In de strijd tegen witwassen en terrorismefinanciering is informatie over de uiteindelijk belanghebbende (ultimate beneficial owner, UBO) van groot belang. Voorkomen moet worden dat criminelen zich verbergen achter juridische entiteiten.2 De vaststelling van de UBO is een belangrijk onderdeel van het door instellingen te verrichten cliëntenonderzoek.

Het UBO-register

Met het oog op meer transparantie en om misbruik van juridische entiteiten tegen te gaan, moeten UBO's voortaan in een centraal register worden ingeschreven. Om te zorgen voor een gelijk speelveld voor de verschillende rechtsvormen moeten ‘juridische entiteiten, zoals stichtingen en met trusts vergelijkbare juridische constructies, aan gelijkwaardige voorschriften onderworpen zijn’.3 Door een wijziging van de Handelsregisterwet 2007 is het UBO-register per 27 september 2020 in Nederland geïntroduceerd, als onderdeel van het handelsregister. Dit register is niet voor ‘trusts en soortgelijke juridische constructies’. Daarvoor wordt een apart register gecreëerd. Ook dit register zal worden beheerd door de Kamer van Koophandel. In dit voorjaar is ter consultatie het voorontwerp gepubliceerd van een wetsvoorstel4 waarin het register voor trusts en soortgelijke juridische constructies wordt geïntroduceerd.

Gelijkstelling met trusts

Het voorontwerp bepaalt ook welke juridische constructies met een trust moeten worden gelijkgesteld. Het gaat om een ‘bij overeenkomst of samenstel van overeenkomsten tot stand gebracht fonds zonder rechtspersoonlijkheid, niet zijnde een onderneming of rechtspersoon als bedoeld in de Handelsregisterwet 2007, waarin de deelnemers vermogen bijeenbrengen dat voor gezamenlijke rekening wordt belegd of anderszins wordt aangewend ten behoeve van de uiteindelijk belanghebbenden van dat fonds’. De memorie van toelichting bij het voorontwerp vermeldt dat het fonds voor gemene rekening in ieder geval onder de definitie valt.5 Nederland heeft het fonds voor gemene rekening ook gemeld aan de Europese Commissie als een trust of soortgelijke juridische constructie.6 Bij rechtspersonen zoals NV's en BV's en bij personenvennootschappen, zoals CV's, wordt een natuurlijk persoon als UBO aangemerkt onder meer als hij meer dan 25% van de zeggenschap of het eigendomsbelang heeft.7 De drempel van meer dan 25% ontbreekt bij trusts en soortgelijke juridische constructies. Hierdoor moet iedereen met een eigendomsbelang, hoe klein ook, als UBO worden aangemerkt en worden ingeschreven in het UBO-register. Voor fondsen voor gemene rekening zou dit betekenen dat elke deelnemer een UBO is en zal moeten worden ingeschreven in het UBO-register.

Het fonds voor gemene rekening als beleggingsfonds

In Nederland wordt het fonds voor gemene rekening gebruikt als rechtsvorm voor beleggingsfondsen (als gedefinieerd in de Wft8 ). Aan beleggingsfondsen die onder een vergunningplicht vallen stelt de Wft eisen. De Wft9 schrijft voor dat de juridische eigendom van de activa van een beleggingsfonds moet worden gehouden door een entiteit met een beperkt statutair doel. Daarnaast moet een beleggingsfonds een bewaarder aanstellen die belast is met onder meer de custody van de activa of, als die naar hun aard niet in custody kunnen worden gehouden, met de monitoring van de eigendom van die activa. De beheerder van het beleggingsfonds moet beschikken over een vergunning. Fondsen voor gemene rekening worden veel gebruikt als rechtsvorm voor beleggingsfondsen omdat deze anders dan bijv. de NV of BV kunnen worden opgezet zonder dat zij belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting. Ook worden ze gebruikt als de deelnemingsrechten niet aan een beurs genoteerd worden. Dit om te voorkomen dat, zoals bij de NV en BV, voor elke overdracht en uitgifte van deelnemingsrechten een notariële akte vereist is.10 Ook de CV wordt vaak gebruikt als rechtsvorm voor een beleggingsfonds maar kent een andere fiscale behandeling dan het fonds voor gemene rekening. Het risico op witwassen en terrorismefinanciering is bij de hiervoor vermelde rechtsvormen niet anders. Toch moet volgens het voorontwerp elke deelnemer als UBO van een fonds voor gemene rekening worden aangemerkt, ongeacht het gehouden belang, terwijl bij de NV, BV en de CV de drempel van meer dan 25% geldt. Dit roept de vraag op of Nederland door deze implementatie wel overeenkomstig de bedoeling van de Vijfde anti-witwasrichtlijn handelt. Immers de richtlijn beoogt een gelijk speelveld voor de verschillende rechtsvormen zodat met trusts vergelijkbare juridische constructies, aan gelijkwaardige voorschriften onderworpen zijn. Deze wijze van implementatie zorgt bij beleggingsinstellingen voor een niet te rechtvaardigen ongelijk speelveld. Door alle deelnemers van een fonds voor gemene rekening, soms wel honderden, als UBO aan te merken wordt juist afbreuk gedaan aan de met het UBO-register beoogde transparantie. Deelnemers in een fonds voor gemene rekening met een belang van meer dan 25% zullen moeilijker te vinden zijn. Het zou goed zijn als fondsen voor gemene rekening die beleggingsfonds zijn als bedoeld in de Wft, zouden worden uitgezonderd van de gelijkstelling met trusts. Dat lijkt ook aan te sluiten bij de implementatie door andere lidstaten, die geen opgave hebben gedaan van rechtsvormen die veel gebruikt worden als beleggingsfonds.

Het fonds voor gemene rekening als ‘overige rechtspersoon’

De deelnemers in fondsen voor gemene rekening die zijn vormgegeven zoals de Wft voorschrijft, hebben een vordering op de entiteit die moet worden aangesteld als de juridisch eigenaar van de activa. De deelnemer is economisch gerechtigd tot een deel van het door de juridisch eigenaar gehouden vermogen. Dit vermogen is op grond van de wet11 een afgescheiden vermogen. Dit afgescheiden vermogen dient als rechtssubject te worden behandeld.12 Op grond hiervan dient naar mijn mening de regeling voor overige rechtspersonen van overeenkomstige toepassing13 te zijn op deze fondsen voor gemene rekening. Een deelnemer is dan een UBO indien hij ‘direct of indirect meer dan 25% van het eigendomsbelang’ in het fonds voor gemene rekening houdt. Dit zou aansluiten bij de behandeling van de stichting. Ook de stichting is niet gelijkgesteld met een trust maar wordt aangemerkt als een overige rechtspersoon.

Het subfonds als ‘overige rechtspersoon’

De Wft14 creëert voor subfondsen, dat wil zeggen apart geadministreerde vermogens binnen een beleggingsinstelling waarvoor een eigen beleggingsbeleid geldt, ook een afgescheiden vermogen. Ook dit afgescheiden vermogen dient naar mijn mening als overige rechtspersoon te worden behandeld. De drempels voor bepaling van een UBO dienen daarom per subfonds te worden toegepast. Dit zou niet alleen moeten gelden voor subfondsen van fondsen voor gemene rekening maar ook voor subfondsen van andere beleggingsinstellingen, zoals NV's, BV's en CV's. Hierdoor wordt voorkomen dat een deelnemer die meer dan 25% van het eigendomsbelang van een subfonds houdt, niet als UBO zou worden aangemerkt doordat naar zijn belang in de gehele (paraplu)beleggingsinstelling wordt gekeken.