Voorwoord

Dit voorwoord grijpt terug op het thema van het nummer van vorig jaar waarin het interne onderzoek binnen de onderneming centraal stond. In diverse bijdragen is toen in het themanummer het sinds enkele decennia in Nederland toegepaste interne fraude- en corruptieonderzoek ter discussie gesteld. Daarbij stond uiteraard de vraag centraal of een intern onderzoek en verslaglegging daarvan door een (al dan niet ingehuurde) advocaat of accountant wel dusdanig onpartijdig en objectief zou kunnen plaatsvinden dat deze betrouwbaar en valide genoeg zou zijn als grondslag van een daarop gebaseerde justitiële reactie. Immers, het Openbaar Ministerie ziet van deze onderzoeken in beginsel de (efficiency)voordelen – in de zin dat relevante gegevens direct voor de opsporing en dus het strafrechtelijk onderzoek beschikbaar en controleerbaar zijn – en heeft kenbaar gemaakt in de toekomst vaker gebruik te willen maken van deze interne fraude- en corruptieonderzoeken. Er valt veel voor en tegen het gebruik van dergelijke onderzoeken te zeggen, maar buiten het strafrecht – binnen het kader van het bestuursstrafrecht – wordt door diverse toezichtsautoriteiten (bijv. de Nederlandse Zorgautoriteit, DNB en de Autoriteit Persoonsgegevens) reeds gebruikgemaakt van deze onderzoeken, in die zin dat deze, naast het hebben van compliancegericht gedrag en bijvoorbeeld schadeloosstelling van gedupeerden, ook hun doorwerking hebben op de uiteindelijk toe te passen sanctionering door de toezichthouders in geval van een geconstateerde regelschending. Voor eventuele toepassing in het strafrecht wil onze volksvertegenwoordiging, ondanks dat de minister van Justitie en Veiligheid al heeft aangegeven dat het gebruik van interne onderzoeken niet zonder voorwaarden plaatsvindt, eerst dat er nader onderzoek wordt gedaan. Daartoe is inmiddels een motie aangenomen in de Tweede Kamer (Motie Groothuizen en Van Nispen, d.d. 30 juni 2020, Kamerstukken II 2019/20, 31753, nr. 207).

Wat naar mijn mening veel onrust veroorzaakt is dat interne onderzoeken in een bestuursrechtelijke en strafrechtelijke context worden toegepast en doorwerken, maar dat een heldere regeling van de wijze waarop en de eventuele doorwerking van deze onderzoeken ontbreekt. Op een enkele verwijzing in de boetebeleidsregels van de toezichthouders na, ontbreekt een dergelijk regeling in zijn geheel. Interessant echter in dezen is dat recent in Duitsland een dergelijke regeling is opgenomen in een zeer interessant wetsvoorstel. Halverwege 2020 heeft de regering in de Bondsrepubliek Duitsland een wetsontwerp gelanceerd dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen in het Duitse strafrecht introduceert; het wetsvoorstel inzake het ‘Gesetz zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft’, of kortweg het ‘Verbandssanktionengesetz’. Strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen is voor het Duitse strafrecht een noviteit omdat – zoals bekend mag worden verondersteld – het Duitse strafrecht sinds jaar en dag geen aansprakelijkheid kent van juridische constructies/entiteiten zoals rechtspersonen (op grond van het adagium ‘universitas/societas deliquere non potest’). De Duitse regering had in 2018 in de coalitie-overeenkomst kenbaar gemaakt dat in de lopende regeringsperiode een verandering zou worden doorgevoerd in het sanctierecht voor ondernemingen. Als doel van deze verandering werd naar voren gebracht het tot stand brengen van een meer doelmatige vervolging en bestraffing van economische criminaliteit. Het ontwerp is na de zomer in 2020 in behandeling genomen en in de Bundesrat als ontwerp in procedure gebracht en de regering heeft op 21 oktober 2020 het ontwerp bij de Bundestag in behandeling gebracht. Daarmee is de laatste fase van het wetgevingsproces ingezet en de verwachting is dat het wetsvoorstel begin 2021 in werking zal treden.

Art. 16 tot en met 18 van het Duitse wetsvoorstel geeft een niet eerder vormgegeven regeling van interne onderzoeken in het Duitse strafrecht. Op grond van deze regeling kunnen interne onderzoeken (‘Verbandsinterne Untersuchungen’) zowel door de onderneming zelf, als door een aangezochte derde worden uitgevoerd en is de rechter, indien het interne onderzoek plaatsvindt onder de in art. 17 lid 1 genoemde voorwaarden, verplicht tot strafvermindering.

Op grond van het art. 17 eerste lid van het wetsvoorstel dient de rechter de op te leggen geldboete te verminderen indien aan de navolgende, cumulatief geldende, voorwaarden is voldaan: 1. Het interne onderzoek door de onderneming of de aangezochte derde er wezenlijk aan heeft bijgedragen dat het strafbare feit en de verantwoordelijkheid van de onderneming daarbij zijn opgehelderd; 2. De aangezochte derde of degene die namens de derde het onderzoek verricht geen raadman/-vrouw van de verdachte onderneming of een betrokken verdachte is; 3. De onderneming of de aangezochte derde ononderbroken en onbeperkt samenwerken met de vervolgende instanties; 4. De onderneming of de aangezochte derde na afloop van het interne onderzoek de resultaten van het interne onderzoek en alle daartoe behorende wezenlijke documenten aan de vervolgende instanties ter beschikking stelt; 5. De bevragingen tijdens het interne onderzoek met inachtneming van het recht op een behoorlijk proces wordt uitgevoerd, in het bijzonder: a) de bevraagde tijdens het onderzoek er op gewezen wordt dat de uitkomsten van zijn verklaring in een strafprocedure kunnen worden gebruikt, b) de bevraagde het recht heeft op rechtsbijstand of de bijstand van een collega van de onderneming bij de bevraging en hij op dit recht voor de bevraging gewezen wordt, c) de bevraagde niet verplicht is tot antwoorden op vragen indien de beantwoording tot mogelijke strafvervolging of het opleggen van een boete op grond van het OWiG van hem of bloed- of aanverwanten zou kunnen leiden en hij op dit recht voor de bevraging gewezen wordt.

Deze voorwaarden voor strafvermindering bij een intern onderzoek dienen op grond van art. 17 lid 2 van het wetsvoorstel voor de vervolgingsinstanties schriftelijk te worden vastgelegd. Ten slotte stelt art. 17 lid 3 VerSanG-E dat de rechter bij de strafvermindering rekening dient te houden met de wijze en de omvang van de kenbaar gemaakte feiten en omstandigheden en hun betekenis voor de opheldering van het strafbare feit, het tijdstip van het kenbaar maken van de betreffende feiten en omstandigheden en in hoeverre de onderneming de vervolgende instanties heeft ondersteund. Geen strafvermindering wordt gegeven indien de onderneming de resultaten van het interne onderzoek pas na de start van het onderzoek ter terechtzitting kenbaar maakt.

Art. 18 van het wetsvoorstel (‘Umfang der Milderung’) vermeldt ten slotte dat indien de rechter de op te leggen straf vermindert aan de hand van de in art. 17 lid 1 genoemde voorwaarden, de minimaal op te leggen geldboete komt te vervallen en de maximaal op te leggen geldboete tot de helft wordt gereduceerd en er geen bekendmaking van de op te leggen straf zal plaatsvinden.

Dit voorstel en dan in het bijzonder het laatstgenoemde aspect van de strafvermindering, is natuurlijk zeer interessant voor de huidige praktijk in Nederland. Het gehele Duitse wetsvoorstel verdient de nodige aandacht en zal dat ongetwijfeld ook krijgen, maar het onderdeel over interne onderzoeken staat ongetwijfeld binnenkort sterk in de belangstelling. Maar eerst zal moeten worden gewacht op het onderzoek daarnaar en vervolgens de behandeling daarvan en eventuele instemming van de volksvertegenwoordiging. Indien dan onder voorwaarden kan worden doorgegaan met door bedrijven zelf uitgevoerd intern onderzoek als eventuele grondslag voor justitiële vervolgingsbeslissingen, kan het Duitse voorstel wellicht als voorbeeld dienen voor een – zowel strafrechtelijke als bestuursrechtelijke – regeling in Nederland. De Duitse regeling van intern onderzoek en strafvermindering is naar mijn mening ten minste een discussie waard.

Ik wijs u ten slotte op de mooie inhoud van de huidige uitgave van dit blad. Dat begint met een interessant artikel van Karel Frielink met de titel ‘De-risking en banken in het Caribische deel van het Koninkrijk’. Het gaat daarbij om het fenomeen ‘correspondentbank’ en het de-risking wat zich op dat terrein voordoet. In het artikel wordt aandacht besteed aan mogelijke oplossingsrichtingen voor het ontwrichtende de-risking.

In het daarop volgende artikel gaat Brendan Newitt in op de Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA). Voor het inschrijven op haast iedere, van belang zijnde aanbesteding wordt inmiddels een GVA vereist van de inschrijvende partij door de aanbestedende partij. Een weigering van zo een GVA voor ondernemingen die werkzaam zijn in sectoren die veelal draaien op overheidsaanbestedingen (zoals bijvoorbeeld de grondsanering) vormt een ernstige bedreiging voor de continuïteit van de bedrijfsvoering. In het artikel komen de ins and outs van de GVA aan de orde en waarop gelet moet worden indien rechtsbijstand aan een onderneming wordt verleend.

In de bijdrage van Frank Erkens staat de betrouwbaarheid van informatie centraal in het proces van forensisch onderzoek, juridische procedure en gerechtelijk vonnis. Hij formuleert zogenaamde checks and balances in het proces van waarheids- en rechtsvinding en bespreekt in dit kader ook de positie van het interne onderzoek dat door de advocaat wordt uitgevoerd.

Wat nog volgt zijn mooie annotaties bij belangrijke uitspraken. In de eerste plaats is dat de annotatie van Francien Rense, Eveline van Rhijn, Cindy Roosen en Jade Gieling bij de zogenoemde Hamers-beschikking (Gerechtshof Den Haag, 9 december 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2347 ) in combinatie met de ING-beschikking in ditzelfde kader (Gerechtshof Den Haag, 9 december 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2344 ).

Ten slotte wijs ik u op de heldere annotatie van collega Scheele inzake het recent gewezen arrest van het Europese Hof in de zaak Keskin tegen Nederland (EHRM 19 januari 2012, appl. no. 2205/16). In reactie op deze uitspraak en enkele commentaren op deze uitspraak geeft Scheele scherp weer hoe deze uitspraak in de praktijk voor discussie zal zorgen en wat wat hem betreft de rechtsgevolgen dienen te zijn.

Ik wens u veel leesgenoegen!