Angstige accountants

Ter gelegenheid van zijn afscheid bij de Vereniging van Effectenbezitters (VEB) heeft Paul Koster een interview gegeven aan het Financieele Dagblad.2 In dit interview neemt hij het standpunt in dat individuele accountants voortaan ook bestraft moeten kunnen worden door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Tekortkomingen in kwaliteit zou een accountant in de eigen portemonnee moeten voelen, stelt de oud VEB-voorman: 'Dat kan door te snijden in de winstdeling van de individuele partner of door het opleggen van een boete door de toezichthouder. Ook als het accountantskantoor al een straf krijgt'. Ik ben het op dit punt niet eens met Koster.

In de praktijk wordt doorgaans de accountantsorganisatie civielrechtelijk aansprakelijk gesteld. Een benadeelde kan echter tevens de individuele accountant -die de controle werkzaamheden verricht- aansprakelijk stellen, in plaats van of naast de accountantsorganisatie. Aangezien de individuele accountant geen contractuele wederpartij is, kan hij uitsluitend uit hoofde van onrechtmatige daad worden aangesproken. In de jurisprudentie wordt in dit verband uitgegaan van de maatstaf dat de accountant een persoonlijk op hem rustende verplichting heeft zich te gedragen als een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant. Gelet op zijn bijzondere hoedanigheid rust op hem tevens de plicht de nodige zorgvuldigheid te betrachten jegens hen, wier belangen door het handelen van de individuele accountant voldoende rechtstreeks worden geraakt (zoals de opdrachtgever).3 Het is dus al mogelijk voor een benadeelde om de individuele accountant een schending van zijn zorgplicht in zijn eigen portemonnee te laten voelen.

Daarnaast heeft de AFM ook nu al voldoende mogelijkheden om op te treden tegen de individuele accountant. De AFM heeft immers de bevoegdheid de accountant tuchtrechtelijk aan te spreken. Veel accountants (zo niet alle?) die tuchtrechtelijk zijn veroordeeld wegens beroepsfouten in de jaarrekeningcontrole zullen naar ik verwacht bevestigen dat dit vaak vergaande consequenties heeft gehad voor het vervolg van hun carrière. De accountantskamer kan overigens ook een geldboete opleggen aan de individuele accountant (Art 5 Wet tuchtrechtspraak accountants jo. 23 lid 4 Wetboek van Strafrecht). Het is echter de vraag of dit in de ogen van Koster voldoende pijn in de portemonnee teweeg brengt.4

Koster lijkt in het interview te suggereren dat de AFM de individuele accountant zou moeten kunnen aanspreken, zonder dat hier een (tuchtrechtelijke) uitspraak aan ten grondslag ligt. Een tuchtklacht zou mijns inziens een minimumdrempel moeten zijn voor de AFM voordat zij een boete kan opleggen.5 Zonder een dergelijke minimumeis zou de AFM te makkelijk over kunnen gaan tot het opleggen van een boete. Uiteraard kan de individuele accountant een opgelegde boete door de AFM ex post laten toetsen door de bestuursrechter, maar ik plaats hierbij de volgende kanttekeningen. Allereerst toetst de bestuursrechter -kort door de bocht- 'slechts' of een redelijk bestuursorgaan in de gegeven omstandigheden tot het bestreden besluit had kunnen komen. Daarnaast merkt Van der Zanden op dat ondertoezichtgestelden nauwelijks procederen, zelfs niet indien zij menen dat de toezichthouder ongelijk heeft of zich onrechtmatig gedraagt. Dit komt naar zijn mening voort uit het totaal van regels en in het verlengde daarvan de ondernomen acties van de toezichthouders.6
Dit wordt bevestigd door de president van het CBb die stelt dat bedrijven te snel inbinden bij discussies met hun toezichthouder uit angst voor negatieve publiciteit.7 Verder wijs ik op het volgende citaat uit het boek De Stap van oud-AFM-voorzitter Merel van Vroonhoven "Bij de AFM kozen we er op gezette momenten heel bewust voor om een boete op te leggen, terwijl er ook een reële kans was dat die geen stand zou houden bij de rechter. Zoals onze boetes aan de grote accountantskantoren. Alleen zo kon wetgeving worden getest. Deed de wet niet waarvoor hij bedoeld was, dan bood dat ons de mogelijkheid om verbetering van wetgeving bij de wetgever te bepleiten." Betekent dit dat straks wetgeving ook over de rug van de individuele accountant wordt getest?

In het interview trekt Koster voorts de vergelijking met bestuurders van rechtspersonen, die ook persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn voor grove missers waar hun bedrijf al voor wordt gestraft. Een vergelijking die naar mijn mening mank gaat, omdat bestuurders van rechtspersonen worden beschermd door middel van een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel. Dit hangt samen met het feit dat in het civiele aansprakelijkheidsrecht met betrekking tot bestuurders regelmatig wordt gerefereerd aan 'bange bestuurders'. Dit zijn bestuurders die risicomijdend ondernemersgedrag en indekgedrag vertonen om de kans op aansprakelijkheid te minimaliseren. Daarnaast weigeren goede kandidaten bestuursposities om aansprakelijkheid te vermijden.8 Een bestuurder van een rechtspersoon die door een derde aansprakelijk wordt gesteld op grond van onrechtmatige daad wordt daarom beschermd door middel van een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel. Er is alsdan (pas) sprake van een onrechtmatige daad indien de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft.9 Deze verhoogde drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door 'de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen'10 . De Hoge Raad heeft reeds in 2015 geoordeeld dat deze maatstaf alleen geldt bij bestuurdersaansprakelijkheid en niet bij aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een beroepsbeoefenaar die een beroepsfout maakt.11

Ik ben van mening dat een individuele accountant, die in dienst is van of verbonden is aan een accountantsorganisatie, op dezelfde manier beschermd zou moeten worden als een 'bange bestuurder'. In lijn met de rechtvaardiging van de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel voor een bestuurder van een rechtspersoon, is het in het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat accountants hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Daarbij kan gedacht worden aan dossiervorming en checklistmentaliteit, in plaats van het uitvoeren van de werkzaamheden waartoe zij op aarde zijn, te weten het uitvoeren van een kritische controle. Ik vrees dat er des te meer sprake zal zijn van defensieve overwegingen als individuele accountants voortaan ook bestraft kunnen worden door de AFM, zoals Koster voorstelt. We willen toch niet allemaal -om in de bewoordingen van bange bestuurders te blijven- angstige accountants?