De aangewezene

Voorwoord

In deze editie van het Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht zijn twee bijdragen opgenomen met een kritische reflectie op de wijze waarop de AFM haar toezichtsrol vervult. Erika Marseille schreef een annotatie bij de jaarrekeningprocedure inzake Momentum Capital. Erika verzucht hierin: ``Kennelijk kan of wil de AFM een uitspraak van de Ondernemingskamer niet zien als een nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid. De bevoegde rechter, de Ondernemingskamer, heeft wel degelijk geoordeeld dat de door de AFM geëiste correctie van de waarderingsgrondslag onjuist was en daarmee is in mijn ogen in elk geval gedeeltelijke herziening van een onjuist standpunt van de toezichthouder aan de orde". Quod non.

Peter van der Zanden schreef een bijdrage met de titel "Totalitaire tendensen bij de toezichthouder AFM?" Hij ageert in zijn bijdrage fel tegen het verzoek van de AFM aan de minister van Financiën om de huidige civielrechtelijke basis van het verslaggevingstoezicht op grond van de Wet toezicht financiële verslaggeving (Wtfv) te wijzigen naar een bestuursrechtelijke basis.

Ten aanzien van de vraag of sprake is van totalitaire tendensen bij de AFM viel mij juist een tegengestelde 'beweging' op. Deze heeft betrekking op de aanwijzingsbevoegdheid van een accountantsorganisatie voor een organisatie van openbaar belang die geen accountantsorganisatie bereid kan vinden de wettelijke controle te verrichten. Ik licht dit toe.

Het op 14 december 2023 gepubliceerde wetsvoorstel Wijzigingswet accountancysector bevat de – fel bekritiseerde – aanwijzingsbevoegdheid van een accountantsorganisatie.2 Volgens het wetsvoorstel moet de aanwijzingsbevoegdheid worden opgenomen in een nieuw aan de Wet op het accountantsberoep (Wab) toe te voegen hoofdstuk 7a. Artikel 54a Wab komt alsdan te luiden: 'Een organisatie van openbaar belang die opdracht wenst te geven tot een wettelijke controle maar ondanks redelijke en tijdige inspanningen geen accountantsorganisatie bereid vindt de opdracht tot een wettelijke controle te aanvaarden, kan een aanvraag doen om aanwijzing van een accountantsorganisatie'.3

De aanwijzingsbevoegdheid komt toe aan de NBA. Oorspronkelijk was deze aanwijzingsbevoegdheid echter niet aan de NBA toegedicht, maar aan de minister. Hiervoor moeten we terug naar het rapport van de Commissie toekomst accountancysector 'Vertrouwen op controle', waar de aanwijzingsbevoegdheid zijn oorsprong in vindt. In het rapport overwoog de commissie 'De commissie is van oordeel dat de situatie waarbij instellingen er niet in slagen een partij voor hun controleopdracht te contracteren onwenselijk is. Om die reden beveelt de commissie aan om de meest betrokken minister een aanwijzingsbevoegdheid te geven waarbij een accountantsorganisatie aan een controlecliënt wordt toegewezen als zij er zelf niet in slaagt een accountant te contracteren. Naar analogie van de wijze waarop de deken van de orde van advocaten aan een betrokkene een advocaat kan toewijzen kan de minister een accountantsorganisatie opdragen de wettelijke controle uit te voeren.'4

Om eerlijk te zijn is mij nooit duidelijk geworden waarom de Commissie toekomst accountancysector de aanwijzingsbevoegdheid initieel bij de minister wilde neerleggen. De minister leek daar hetzelfde over te denken en heeft destijds in de kabinetsreactie het volgende hierover opgemerkt: 'Daarbij ga ik onderzoeken welk orgaan hiervoor het beste gepositioneerd is en wat de eventuele juridische consequenties hiervan zijn. Naar analogie van de rol van de (deken van de) Orde van Advocaten, waarnaar ook de Cta verwijst, zou het ook in de rede kunnen liggen om deze bevoegdheid neer te leggen bij de publiekrechtelijke beroepsorganisatie voor accountants: de NBA.'5 In mijn ogen klopt de overweging van de minister omtrent de analogie echter niet. Dat zit zo.

Op basis van artikel 13 Advocatenwet kan de deken van de orde van advocaten in het arrondissement waar de zaak moet dienen (de lokale deken) een advocaat aanwijzen. De lokale deken is volgens artikel 45a Advocatenwet belast met het toezicht op de naleving door advocaten die kantoor houden in dat arrondissement van het bepaalde bij of krachtens de Advocatenwet en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). De lokale deken is een eenhoofdig bestuursorgaan. De lokale deken is de enige die door de wetgever is aangewezen als toezichthouder, zonder de mogelijkheid van delegatie. Dit betekent dat de lokale deken wettelijk ook belast is met het toezicht op zijn/haar kantoorgenoten.6 De Nederlandse orde van advocaten (NOvA) is de publiekrechtelijke beroepsorganisatie voor de advocatuur.  De voorzitter van het bestuur (de algemene raad) van de NOvA is de algemeen deken. De algemene raad heeft tot taak het bevorderen van een behoorlijke uitoefening van de praktijk door beleidsontwikkeling, voorlichting, het voorbereiden van voorstellen van regelgeving en de uitvoering van wettelijke taken. Het onderscheid tussen de rollen van lokale deken en algemeen deken komt onvoldoende terug in bovenstaande overweging van de minister. En dat heeft naar mijn idee vergaande consequenties.

Zouden we de regeling zoals die geldt bij de advocaten namelijk inderdaad naar analogie toepassen op accountants, dan zou naar mijn mening niet de NBA maar de AFM – als toezichthouder op accountantsorganisaties die wettelijke controles verrichten op basis van de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) – de geëigende partij zijn om een accountantsorganisatie aan te wijzen. De vraag komt daarom in mij op waarom de NBA de aangewezene is en niet de AFM?

Dit klemt des te meer omdat de NBA kenbaar heeft gemaakt zich grote zorgen te maken over de aansprakelijkheid die samenhangt met de aanwijzingsbevoegdheid.7 "De NBA maakt zich echter grote zorgen over de potentiële omvang van die aansprakelijkheid. De NBA wijst er in dat verband op dat de NBA het risico van aansprakelijkheid niet alleen draagt ten opzicht van de betrokken onderneming en de betrokken accountantsorganisatie maar ook ten opzichte van derden. De NBA vindt dat ook de mogelijke omvang van de aansprakelijkheid rechtvaardigt dat daarin een wettelijke beperking wordt aangebracht. De NBA stelt dan ook voor om bij de invoering van de wet ten aanzien van de uitoefening van de aanwijzingsbevoegdheid eenzelfde beperking van de aansprakelijkheid op te nemen als welke de AFM en DNB kennen op grond van artikel 1:25 d van de Wet of het financieel toezicht". De zorg van de NBA is mijns inziens terecht, maar in het wetsvoorstel Wijzigingswet accountancysector is het verzoek vooralsnog niet ingewilligd.8 De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wekt bij mij de indruk dat de minister bij het beleggen van de bevoegdheid bij de NBA zelf gebruik heeft gemaakt van een aanwijzingsbevoegdheid, doordat nagenoeg geen gehoor wordt gegeven aan een aantal redelijke bezwaren van de NBA ter zake.

Rest de vraag waarom de AFM niet de aangewezene is? Diverse partijen hebben hun vraagtekens geplaatst bij het toedelen van de aanwijzingsbevoegdheid aan de NBA en de VEB heeft aangegeven de aanwijzingsbevoegdheid bij voorkeur bij de AFM te zien belegd. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wijzigingswet accountancysector wordt ten aanzien van de AFM slechts opgemerkt: "Als de aanwijzingsbevoegdheid bij de AFM zou worden belegd kan de ongemakkelijke situatie ontstaan dat de AFM een kritisch oordeel moet geven over een accountantsorganisatie die zij zelf heeft aangewezen".9 Is er voor de NBA geen sprake van een ongemakkelijk situatie, gezien de nauwe verbondenheid tussen de NBA en de accountantsorganisaties waarop de aanwijzingsbevoegdheid moet worden toegepast?

Concluderend: ten aanzien van de aanwijzingsbevoegdheid is geen sprake geweest van totalitaire tendensen van de AFM, nergens blijkt uit dat de AFM deze rol op zich heeft willen nemen. Wellicht omdat dit een rol is die eigenlijk niemand op zich wil nemen? Het is immers niet de vraag óf, maar wanneer de eerste problemen met de aanwijzingsbevoegdheid aan de orde zullen komen.