Een kwestie van definities

Voorwoord

Niets is zo vervelend als het hebben van een gesprek met iemand waarin beiden denken dat ze het over hetzelfde hebben, maar waar dat niet het geval is. Vaak komt dit doordat er definities gebruikt worden waarvan de betekenis eigenlijk niet goed bekend is of waarvan men ten onrechte denkt de betekenis te kennen. In het financieel toezichtrecht zijn inmiddels zoveel definities in de omloop, dat bovenstaande herkenbaar moet zijn voor iedereen die zich met dit rechtsgebied bezighoudt.

(Redelijk) recent is er een nieuwe 'kwestie van definities' bijgekomen, namelijk op het gebied van van klimaat- en milieurisico. Het bijzondere aan deze kwestie is dat die nog volop in beweging is, denk bijvoorbeeld aan CRD VI en de Solvency II Review. Er is ook een aantal internationale organisaties, waaronder het Network of Central Banks and Supervisors for Greening the Financial System (NGFS) en de Taskforce on Nature-related Financial Disclosures (TNFD), die veel publiceren over dit risico. Hoewel de door hen gehanteerde definities (op zichzelf) niet juridisch bindend zijn, zijn zij behulpzaam in het ontwikkelen van een gezamenlijk beter begrip van klimaat- en milieurisico.

Laten we beginnen met de definitie van het NGFS, aangezien die een cross-sectorale insteek heeft. Het NGFS hanteert een overkoepelende definitie ("nature-related financial risks") waaronder volgens het NGFS zowel "climate-related risks" als "environmental-related risks" worden verstaan. "Nature-related financial risk" is echter op zichzelf ook gedefinieerd door het NGFS als:

“the risks of negative effects on economies, individual financial institutions and financial systems that result from: (i) the degradation of nature, including its biodiversity, and the loss of ecosystem services that flow from it (i.e., physical risks); or (ii) the misalignment of economic actors with actions aimed at protecting, restoring, and/or reducing negative impacts on nature (i.e., transition risks).”

Het gaat dus kortom om de negatieve effecten als gevolg van de achteruitgang van de natuur ("environmental-related risks") (fysieke risico's) of om de risico's die ontstaan door acties die gericht zijn op het tegengaan van die achteruitgang (transitierisico's). De (fysieke en transitie)risico's van klimaatverandering ("climate-related risks") lijken in deze definitie te ontbreken, ondanks de toelichting dat deze hier ook onder dienen te worden verstaan. Ook staat niet in de definitie dat het moet gaan om financiële risico's. In plaats daarvan wordt de term "negatieve effecten" gebruikt. Wellicht is een volgende stap een verdere verduidelijking van de definitie, in die zin dat die negatieve financiële effecten omvat voortkomend uit fysieke en transitierisico's van zowel de achteruitgang van de natuur als klimaatverandering.

Laten we dan eens kijken hoe het is geregeld voor de banken. In CRR III wordt de term 'ecologisch risico' geïntroduceerd:

“het risico op negatieve financiële effecten op een instelling die voortvloeien uit de actuele of te verwachten effecten van ecologische factoren op de tegenpartijen van die instelling of de activa waarin is belegd, met inbegrip van factoren met betrekking tot de transitie naar de in artikel 9 van Verordening (EU) 2020/852 van het Europees Parlement en de Raad (*) vastgelegde doelstellingen; ecologisch risico omvat zowel fysiek risico als transitierisico;”

Het eerste dat opvalt is dat in deze definitie de term "ecologische factoren" wordt gebruikt zonder die verder te definiëren. De vraag is dus wat daaronder dient te worden verstaan. De Europese Bankenautoriteit (EBA) heeft in 2021 een rapport gepubliceerd waarin zij in een annex een niet-limitatieve lijst van (onder meer) "environmental factors" heeft opgenomen. Hier verwijst zij naar in haar Consultation Paper voor de Draft Guidelines on the management of ESG risks van begin dit jaar ter uitleg van het begrip "ESG-factor". Hoewel het dus nog even een zoektocht is wat precies onder "ecologische factoren" moet worden verstaan, volgt wel duidelijk uit de definitie van ecologisch risico in CRR III dat hier zowel fysieke als transitierisico's onder moeten worden verstaan. In de definitie van "ESG-risico" staat daarnaast dat ESG-risico's (waar "ecologisch risico" onderdeel van uitmaakt) tot uiting komen in de traditionele categorieën van financiële risico's (denk aan kredietrisico, operationeel risico, marktrisico, etc.).  Hier kan dus ook geen misverstand over bestaan. Tot slot is nog relevant dat het volgens de definitie gaat om de effecten van ecologische factoren "op de tegenpartijen van die instelling of de activa waarin is belegd".

Laten we dan ook eens kijken naar de verzekeraars. Voor deze sector is al vanaf 2 augustus 2022 een definitie in de Gedelegeerde Verordening Solvency II van toepassing, namelijk de definitie van "duurzaamheidsrisico":

“een gebeurtenis of omstandigheid op ecologisch, sociaal of governancegebied die, indien deze zich voordoet, een werkelijk of mogelijk negatief effect op de waarde van de belegging of op de waarde van verplichting kan veroorzaken;”

In deze definitie gaat het dus specifiek om het effect (van een gebeurtenis of omstandigheid op ecologisch […] gebied) op de waarde van de belegging of op de waarde van "verplichting" (in de Engelse vertaling "the liability"). Ik neem aan dat het dan gaat om de belegging(en) en verplichting(en) van de verzekeraar.  Deze definitie zal (samen met de definitie van duurzaamheidsfactor) vrijwel ongewijzigd worden opgenomen in Solvency II in het kader van de Solvency II Review. Voor de definitie van duurzaamheidsfactor wordt overigens verwezen naar de SFDR. Hierdoor omvat die definitie ook bestrijding van corruptie en omkoping. Voor verzekeraars is (en wordt) niet in de definitie van duurzaamheidsrisico genoemd dat deze risico's tot uiting komen in de traditionele categorieën van financiële risico's. EIOPA lijkt in haar op 7 november jl. gepubliceerde rapport "Prudential treatment of sustainability risks" er van uit te gaan dat duurzaamheidsrisico's "alongside" andere prudentiële risico's bestaan.

Laten we tot slot nog even een uitstapje maken naar CSDDD en CSRD. De CSDDD bevat zelf geen definitie van klimaat- en milieurisico (of duurzaamheids- of ecologisch risico) maar gebruikt de term "negatief milieueffect". Dit is gedefinieerd als:

“negatief effect voor het milieu dat voortvloeit uit de schending van de in deel I, afdeling 1, punten 15 en 16, en deel II van de bijlage bij deze richtlijn vermelde verbodsbepalingen en verplichtingen, met inachtneming van de nationale wetgeving met betrekking tot de bepalingen van de daarin genoemde instrumenten.”

Het gaat dan onder meer om (schending van) het verbod om meetbare milieuschade te veroorzaken en het recht van personen, groepen en gemeenschappen op grond en hulpbronnen en om niet te worden beroofd van bestaansmiddelen. Negatieve milieueffecten en negatieve effecten op de mensenrechten zijn samen gedefinieerd als "negatief effect". CSRD gebruikt de term "duurzaamheidskwesties", gedefinieerd als: 

“ecologische, sociale en mensenrechten, en governancefactoren, waaronder duurzaamheidsfactoren zoals gedefinieerd in artikel 2, punt 24), van Verordening (EU) 2019/2088”

Ook hier wordt dus (net als in de Gedelegeerde Verordening Solvency II) verwezen naar de definitie van duurzaamheidsfactoren in de SFDR. Interessant hieraan is dat de definitie in de SFDR zelf ook weer (onder meer) ecologische en sociale zaken en eerbiediging van de mensenrechten noemt, dus de vraag is wel welke andere ecologische, sociale en mensenrechten de CSRD dan nog bedoelt naast die als onderdeel van de duurzaamheidsfactoren als gedefinieerd in de SFDR.

Wat daar ook van zij, waarom is het nu zo belangrijk wat precies onder al deze definities wordt verstaan? Het belang zit in het feit dat de definities mede bepalend zijn voor de reikwijdte en de doelstelling van de verplichtingen en van het toezicht op de naleving daarvan. Zo is bijvoorbeeld het doel van de CSDDD dat "negatieve effecten" worden vastgesteld en, waar nodig, geprioriteerd, voorkomen, verlicht, beëindigd, tot een minimum beperkt en hersteld (preambule 16). In de Gedelegeerde Verordening Solvency II moeten "duurzaamheidsrisico's" (onder meer) worden geïntegreerd in de risicobeheersing en het (beleid ter uitvoering van het) prudent person principle. CSRD bepaalt dat over "duurzaamheidskwesties" moet worden gerapporteerd. Het maakt dus in die zin wel uit waar het dan precies om gaat, bijvoorbeeld in het licht van de aankomende ronde van jaarverslaggeving. 

Mocht u zich net al deze definities enigszins eigen hebben gemaakt, dan bent u er echter nog niet. Ursula von der Leyen kondigde op 8 november jl. alweer aan dat zij de CSDDD, CSRD en Taxonomieverordening wil gaan herzien (versimpelen en stroomlijnen). Wellicht leidt dit ook tot verdere stroomlijning van definities. In ieder geval hoop ik dat u uit het voorgaande meeneemt dat het helemaal geen verkeerde gedachte is om, als iemand in een gesprek allerlei definities over u uitstrooit, eerst eens even te peilen of u het beiden over hetzelfde hebt. Dat bespaart u wellicht ook een ongemakkelijk moment tijdens de aankomende feestdagen.